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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六○一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月二十日第二審判決（八十六年度上訴字第七五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一九六一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之科刑判決，改判論該被告以共同連續製造偽藥罪，處有期徒刑貳年，固非無見。
惟查：㈠刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
原判決於事實欄內認定「甲○○……連續自民國七十八年初起在台中縣外埔鄉土城村之『大眾爺廟』內，自稱係該廟內所供奉七壯士神靈之大弟子，向鄉人詐稱其具有法力，能為人制化改運，並先以不詳之化學藥品將『染有惡疾，須購……藥……』、『有惡運災禍，須解制（即化解兇厄）及捐獻……』等文字詞句書寫於銅版紙上使之隱而未現，如有信徒向其求取指示時，即開壇作法，將前開銅版紙置於供桌上，令信徒於焚燒金紙後，再取該銅版紙浸入水中，俟該銅版紙上原先書寫之文字顯現時，即假託係神明給予信徒之指示，每次收費新台幣（下同）三百元至六百元不等，若遇家道殷實之人，輒以有重大之災難之詞予以危言聳聽，須另行作法解制，要求捐獻金飾財物，或給予數千元至數萬元不等之紅包，或以該廟七壯士與之有緣，欲收其為弟子，但須出具禮金、金元寶、金項鍊等物，使素習敬畏鬼神之信徒劉念宗、張秋香、羅仕政、黃維雯、廖慶鐓、楊錫金、郭劉素蘭、郭潮欽、林耀東、吳學揚、李幸美等人陷於錯誤而陸續交付約共一百四十二萬金錢及金元寶、金項鍊、金戒指等財物予甲○○花用（甲○○向劉念宗等人所詐騙之時間、方式及所得財物詳如原判決附表一所載），……嗣經劉念宗等人具狀向台中縣警察局刑警隊提出檢舉，而由該刑警隊於八十五年十月十五日上午十一時三十分許，持檢察官核發之搜索票在台中縣外埔鄉○○路○○○號甲○○之住處當場查獲……」。
揆之上開說明，被告係多年來長久以同上方法向被害人詐欺財物之職業性犯罪，顯係以犯詐欺罪為常業。
乃原判決竟於判決理由內論述「上訴人（被告）於七十八年至八十五年間，因其擁有農地，除種稻外，尚有養鵝之副業，平日閒暇並至工廠工作及兼職拍攝錄影，此有土地所有權狀、記載有賣稻收入之台中縣外埔鄉農會存摺、所得稅扣繳憑單、相片及台灣省肉鵝運銷合作社買賣生鵝證明、台灣省合作事業管理處合作社登記證等資料影本為憑，非無正當職業者，且其除詐騙如原判決附表一之劉念宗等十餘人外，尚查無可證明其尚詐騙他人並以之為常業之積極證據，故公訴人認上訴人自七十六年間起即以詐欺為常業，而犯有刑法第三百四十條之罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更」云云，容有適用法則不當之違法。
㈡原判決於事實欄內記載「經劉念宗等人具狀向台中縣警察局刑警隊提出檢舉，而由該刑警隊於八十五年十月十五日上午十一時三十分許，持檢察官核發之搜索票，在台中縣外埔鄉土城村○○路○○○號甲○○之住處，當場查獲如附表二所示之物品」（見原判決第三頁第二至五行），但查同上附表二編號第二十二至二十六號所列之錄影帶、女子祼體照片、明礬、祼照底片及錄音帶等物，原判決並未說明其與本件被告犯罪事實有何關連，乃竟併列於犯罪事實欄內，亦有判決理由不備之違誤。
㈢按修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，所稱以他法至使不能抗拒，乃指以強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之方法，使婦女心理或身體受壓抑，失其抗拒作用，即不能自由決定是否同意性交為已足，至於婦女是否果已喪失其抵抗能力，則非所問，苟被告向婦女實施姦淫之前，向稱菩薩已來，渾身都要看過，勿得聲張，致其有所畏懾，聽任指揮，即係以他法至使不能抗拒（本院二十八年滬上字第二十五號判例意旨參照）。
本件被告假借神力替女信徒救亡靈或改運（改制），必須透過被告之精液，實施灌靈、改制達到效果，致女信徒相信神力，心理上受壓抑失其抗拒作用，而任由被告姦淫並拍祼照，業據女信徒廖○○、王○○、張○○供述綦詳（見偵字第一九六一四號卷第九十六頁至一○○頁），並有卷附祼照可稽。
被告所為是否構成以他法至使不能抗拒而性交罪，不無研求之餘地。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
Ｒ
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