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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六○九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華律師
右上訴人因違反能源管理法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月三十一日第二審判決（八十七年度上易字第二九一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六九八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決論上訴人甲○○以隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品，判處有期徒刑拾月，緩刑伍年。
扣案之柴油貳仟捌佰捌拾公升、柴油壹萬柒仟陸佰伍拾公升、加油機壹台（含加油槍壹枝）、長方型油櫃壹個、電子計算機壹台、加油機壹台（含加油槍壹支）均沒收。
係依憑上訴人坦承犯行及證人林明中、黃炳楠、方俊男等人之證詞，並參酌查扣之加油機、長方型油櫃、電子計算機、加油槍等證物，及查獲之油品經送驗結果均與經濟部經八五能字第八五四六一一二四號公告能源產品認定基準之「柴油」規範相符，有經濟部取締違法經營油品會報執行小組高雄執行分組民國八十七年八月十八日高處（八七）業執字第八七○八○三三六號、高處（八七）業執字第八七一○○○○七號及八十七年十一月九日高處（八七）業執字第八七一一○一七號函各壹紙等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人辯稱：其再次被查獲之銷售柴油犯行係基於一個銷售業務之犯意而為之，不適用連續犯加重其刑之規定，及其將員警交付保管之柴油擅自銷售第三人部分，並未經第一審法院審判，應非第二審上訴範圍等語，認係飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁，並說明上訴人第二次為警查獲之銷售柴油事實，與先前查獲之時間緊接（即第一次查獲後當日接續銷售），且營業地址相同，係包括於一個經營柴油銷售業務範圍內，應屬實質上一罪；
而第三次為警查獲之銷售柴油事實，係於第二次為警查獲檢察官飭回後不數日，遷移銷售處所，另起爐灶之銷售行為，應係另一銷售犯意，而另行犯罪，然因與前次之銷售業務時間相距不遠，所犯罪名相同，應係基於概括犯意為之，乃依連續犯之規定論以一罪。
又上訴人第二次被查獲銷售之柴油係第一次經警察機關查獲扣案委託其保管之扣押物，其將該保管物品對外銷售，尚犯有刑法第一百三十八條妨害職務上掌管之物品罪。
該部分雖未經檢察官起訴，惟與前揭起訴之有罪部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及而一併加以審理之理由。
從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違法情形存在。
上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審判斷事實、適用法律職權之正當行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
復按刑法第一百三十八條規範之目的，在於保護國家公權力之行使不受侵害，上訴人擅將警察機關交其保管之柴油證物銷售他人，與將之隱匿之性質相同，且已侵害公權力，難謂與該罪之犯罪構成要件有間，且上訴人將之銷售與不特定之司機，既無從追查，原判決認銷售減少部分已滅失而不再諭知沒收，於法並無不當。
上訴意旨指摘銷售與隱匿不同，隱匿即無從滅失云云，已有誤會，其據以為上訴第三審理由，核非合法。
末按訴訟程序專以審判筆錄為準，原審於審判期日為人別訊問後，審判長法官已告知上訴人其犯罪嫌疑、所犯如起訴書所有罪名及刑法第一百三十八條之犯行，並於調查證據時，就上訴人三次被查獲之犯行均逐一訊問上訴人，嗣檢察官論告後，審判長法官更訊以：「檢察官起訴認你涉有違反能源管理法，本院尚認你涉刑法第一百三十八條之犯行，你有何辯解？」有八十七年十二月二十四日審判筆錄附於原審卷第二十三頁至二十七頁可稽，原審並無未踐行告知義務而為突襲性裁判之違法情事。
上訴意旨竟指原審未踐行上開告知義務之程序，而有突襲性裁判之違法云云，顯與卷證資料不符，亦難謂係正當之第三審上訴理由。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
Ｚ
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