最高法院刑事-TPSM,90,台上,2612,20010502

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十七日第二
審判決（八十七年度上訴字第二四九○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第九○三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年二月間某日，在新竹市○○○街不詳店名之茶藝館內，收受其綽號「小吳」之不詳姓名之友人所交付盜拷之 ERICSSON 牌之行動電話一具，上訴人明知該行動電話，係盜拷自黃文通向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）承租使用電話號碼000000000號行動電話內碼，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自收受該電話之日即八十六年二月間某日起，至八十六年十月三日止期間中，連續多次在其位於新竹市○○路六四八巷八十三號二樓之住處內、台北市境內不詳門牌之地點等地，未付費使用該盜拷之行動電話與人通信，而由原合法承租該電話號碼使用權之使用人黃文通付費，以該無線方式盜用他人電信設備通信，於八十六年十月三日凌晨三時許，在台北市○○○路與三民路交岔路口遭警查獲，並扣押上訴人所持有之盜拷ERICSSON牌行動電話一具等情。

因而維持第一審論處上訴人連續意圖為自己不法之利益，以無線方式盜用他人電信設備通信（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、類比式行動電話之內碼係指用戶之行動電話識別碼（ＭＩＮ），外碼係指用戶之行動電話號碼（ＭＳＮ），序號係指用戶行動電話機之電子序號（ＥＳＮ），盜拷類比式行動電話，需拷貝內碼及序號至話機（行動電話手機）始能使用。

原判決既認定上訴人使用被查扣之ERICSSON牌行動電話手機係盜拷自黃文通向中華電信公司承租之000000000號行動電話，則該手機除拷貝000000000號行動電話手機之內碼外，應同時拷貝該電話機之序碼，惟原判決認定僅盜拷內碼，顯有未合。

㈡、行動電話手機之序碼、內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。

苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，除犯電信法第五十六條第二項之罪外，尚成立刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪，而盜拷偽造後之盜打行使行為，則係一行為同時觸犯電信法第五十六條第一項之罪及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，應依想像競合犯規定，從一重處斷，原判決認上訴人以他人盜拷之行動電話手機盜用他人電信設備通信之犯行，僅成立電信法第五十六條第一項之罪，未論以行使偽造準私文書罪，有不適用法則之違法。

㈢、原判決理由欄三之⒉⑴以上訴人「早已懷疑」前揭行動電話手機來路不明，卻在不付費之情況下，仍多次使用該手機，而認上訴人有使用盜拷行動電話之犯罪故意。

然查上訴人於第一審八十七年二月二十五日訊問時固供稱其「有懷疑該行動電話手機是盜拷的」，但並未供明何時起懷疑及自該時起有無再打該手機通話，原審遽認上訴人「早已懷疑」，且仍多次使用該手機通話，已有可議。

且上訴人於原審辯稱系爭手機係嚴德宗所交付，通話費約定日後再結算，伊不知係盜拷之手機等語，並請求傳訊在場目擊證人溫育宏、徐華斌（見原審卷第八十四頁），嚴德宗雖否認其事，但依嚴德宗之前科紀錄，其於八十六年間曾違反電信法被判處有期徒刑一年（見原審卷第四十四、四十五頁），則上訴人所辯手機是嚴德宗交付等情，是否全無可信，即非無研求餘地。

究竟實情如何﹖嚴德宗如有交付手機予上訴人使用，交付時是否言明通話費日後結算，即攸關上訴人所辯不知盜拷之事等情是否屬實可採，自有進一步傳訊溫育宏、徐華斌調查之必要，原審認無調查之必要，遽行判決，亦有未洽。

上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 劉 介 民
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
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