最高法院刑事-TPSM,90,台上,2624,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六二四號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 黃丁風律師
上 訴 人 乙○○
戊○○
甲○○
丁○○
右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第七四○二、一三○八三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯賭博罪，經台灣高等法院判處有期徒刑三月，已於民國八十二年五月十七日易科罰金執行完畢。

上訴人丙○○、戊○○、甲○○與何上林於八十五年底某日，在高雄市○○路「康橋咖啡店」，與成年男子日本人海尼西共謀以轉口貨櫃方式私運逾管制數額之未稅洋煙進口，並基於概括犯意聯絡，供行使之用而偽造高雄關稅局貨櫃封條、長榮公司貨櫃鉛封、偽造貨櫃號碼等，持以利用轉口貨櫃在高雄港更換轉運碼頭須拖運出關進入高雄市區之機會，以真假貨櫃掉包之方式，達其走私目的。

乃推由何上林、甲○○負責連絡走私事宜，海尼西負責自日本國採購大衛杜夫牌洋煙八百箱（共四十萬包），裝載於長榮海運公司所有之貨櫃（櫃號ＥＭＣＵ0000000號），安排船期預計於八十六年三月十五日自日本國大阪港起運，於同年月十七日到達我國高雄港轉口，再運往越南海防港，並事先在國內向長榮海運公司承租一只相同型式之貨櫃（櫃號ＥＭＣＵ0000000號），並偽造長榮貨櫃公司之鉛封一個及將貨櫃號碼以油漆偽造為ＥＭＣＵ0000000號以備掉包用，足以生損害於長榮貨櫃公司。

戊○○則負責在高雄港報關轉口、拖車易櫃等事宜，並在八十六年初、同年三月初，先後邀約並分別允給莊耕碩、在榮雄報關行工作之上訴人乙○○、貨櫃拖車司機即上訴人丁○○各新台幣（下同）十五萬元、二十萬元

、三十萬元之報酬，莊耕碩（已判刑確定）、乙○○、丁○○乃基於幫助走私、行使偽造海關鋼纜封條等文書之犯意，允予協助通關、及掉包貨櫃等任務。

另曾昭楊（已判決確定）早於走私貨櫃到港前數日，即允受丙○○一萬二千元之報酬，基於幫助之犯意，擔任自台北拖櫃南下掉包工作，嗣該只走私貨櫃按計畫運抵高雄港第一一六號碼頭等候轉運，於同年三月十七日晚上，丙○○乃夥同曾昭楊自台北拖運該只偽造貨櫃南下，於同年三月十八日凌晨四時許抵達高雄，由莊耕碩引導停放在高雄市○○○路住處附近之大型停車場。

乙○○則利用代理報關之便，抄錄該只走私貨櫃海關鋼纜封條之序號，透過莊耕碩轉知戊○○，於同年三月十八日晚上，由戊○○與丙○○自高雄駕車前往台中不詳地點，委由不知情之不詳姓名人士偽造海關之鋼纜封條，製妥後其二人旋帶返高雄市加封於該偽造之貨櫃上，足以生損害於高雄關稅局管理貨櫃報關之正確性。

迨八十六年三月十九日，由莊耕碩引導曾昭楊將偽造之貨櫃拖運至高雄市○○路旁空地，並更換先前偽造之長榮貨櫃鉛封，足生損害於長榮海運公司，並等候丁○○拖櫃經過時予以調包。

乙○○則向高雄關稅局申報轉運至越南海防港，並在第一一六號碼頭委由不知情之碼頭工人將該只走私貨櫃指定吊櫃由丁○○拖載，準備出關經高雄市區拖往第六四號碼頭轉口，以便於行經市區○路途中掉包，嗣於當日二十一時左右，正待出關檢驗時，為監控之調查局人員當場攔獲，逮捕丁○○、乙○○，旋在高雄市○○路旁空地逮捕曾昭楊、莊耕碩，在高雄市桂林汽車旅館逮捕丙○○、戊○○，於丙○○身上查扣帳冊明細表乙本，並扣得走私洋煙大衛杜夫牌洋煙八百箱（共四十萬包，緝獲時之完稅價格合計為七百八十九萬六千四百八十九元），偽造櫃號之貨櫃（內有塑膠粒二萬零四百十二公斤）及偽造之高雄關稅局海關鋼纜封條、長榮海運公司之貨櫃鉛封各一個等情。

因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處丙○○、戊○○、甲○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪刑（甲○○累犯）、乙○○、丁○○幫助連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。

惟查㈠、所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；

若行為人雖已將該文書提出，而尚未達於他方可得瞭解之狀態者，則仍不得謂為行使之既遂。

依原判決所記載之前揭事實，丙○○、甲○○、戊○○與何上林及日本人海尼西共謀行使偽造之高雄關稅局貨櫃封條、長榮公司貨櫃鉛封、偽造貨櫃號碼等，持以利用轉口貨櫃在高雄港更換轉運碼頭須拖運出關進入高雄市區之機會，以真假貨櫃掉包之方式，以遂行其走私未稅洋煙進口之目的。

嗣彼等向長榮海運公司租用號碼ＥＭＣＵ0000000貨櫃一個後，將貨櫃號碼以油漆偽造為ＥＭＣＵ0000000號，並偽造長榮貨櫃公司之鉛封一個予以更換原貨櫃鉛封，另偽造海關之鋼纜封條加封於該貨櫃上，再將該貨櫃拖運至高雄市○○路旁空地，準備與裝有走私洋菸之貨櫃調包時被查獲等情。

如果無訛，則丙○○、甲○○、戊○○等人，是否就該偽造之「海關鋼纜封條」、「長榮貨櫃公司之鉛封」、「貨櫃號碼ＥＭＣＵ0000000號」等文書之內容向他人有所主張，仍非全無疑義而待究明。

原判決對此未詳予調查說明，遽論丙○○、戊○○、甲○○行使偽造公文書罪，乙○○、丁○○幫助行使偽造公文書罪，自有可議。

又上述所謂偽造之「長榮貨櫃公司之鉛封」、「海關之鋼纜封條」，其偽造之內容為何﹖未詳予記載認定，亦有未洽。

㈡、連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂同一罪名，係指構成犯罪要件相同之罪名而言。

而偽造私文書與偽造公文書，其構成犯罪要件不同，不得成立連續犯。

原判決以丙○○、甲○○、戊○○所犯刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪（高雄關稅局貨櫃封條）、刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪（長榮貨櫃公司之貨櫃鉛封、貨櫃號碼）部分，先後三次行使，時間密接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，而依連續犯之規定，論以行使偽造公文書一罪，有適用法則不當之違誤。

又由海關所製作、加封在貨櫃上之封條，係表示延伸海關控管進口貨物之意，乃在物品上以文字、符號表示其用意之證明，屬刑法第二百二十條第一項、第二百十條規定以文書論之公文書；

同理，長榮海運公司加封在貨櫃上之鉛封，則屬於同法第二百二十條第一項、第二百十條之準私文書，均非純正之文書，原判決逕以偽造公文書及偽造私文書罪論處，亦有未洽。

㈢、懲治走私條例第十一條規定：走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。

是以對於走私行為之處罰，懲治走私條例或海關緝私條例應優先於刑法而適用。

又海關緝私條例第三十六條第三項規定：起卸、裝運、收受、藏匿、收買、或代銷之私運貨物沒入之。

卷查本件扣案之塑膠粒二萬零四百十二公斤，財政部高雄關稅局已依上開規定處分沒入確定，有該局八十七年五月一日關緝字第八七一六○三九九號函附卷可稽（第一審卷第二四八頁）。

原判決復依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，即有適用法則不當之可議。

上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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