設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭雪麟律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月三十日第二審判決( 八十七年度上訴字第五一三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三五三三號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定蘇煥青（已判刑確定）係設於台北市○○○路○段○○○號一樓香榭男女仕護膚店負責人，與上訴人甲○○共同意圖營利，基於常業之犯意聯絡，自民國八十六年八月間起，僱用陳金釵、陳碧秀及楊鴻運等人做色情按摩，一節三十分鐘，收費新台幣 (下同 )六百元，上訴人擔任會計事務並負責現場帶領客人至房間從事色情按摩，蘇煥青則每節抽取三百元利潤，並以此維生，至八十六年十月十五日一時五十分許，楊鴻運正為全身赤裸之蔡茂彬做含生殖器之全身色情按摩時，經警當場查獲等情。
因而維持第一審關於論處上訴人共同以意圖營利使人為猥褻之行為為常業 (累犯 )罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內予以論列，否則率行判決，即屬於法有違。
上訴人始終否認有前開犯行，於原審辯稱伊僅係店主蘇煥青僱用之店員，在店內迎賓奉茶，不知客人蔡茂彬與楊鴻運有無色情行為；
蘇煥青於警訊時亦供稱僱用上訴人一個月三萬元，負責看店打掃，並無指證上訴人有分得不法利潤及共同經營圖利之犯罪事實。
又證人楊鴻運於警訊時供稱：「當時蔡茂彬脫光衣服，由我幫他做全身護膚，惟未包含生殖器」。
則當時之按摩有無包含按摩生殖器之猥褻行為，有待釐清。
上訴人並聲請傳喚證人蔡茂彬、楊鴻運作證對質，以證明上訴人確無介紹或指使、引誘其二人為色情猥褻行為（原審卷第十九頁）。
原審對於上訴人上開有利之辯解及調查證據之聲請，既未調查採納，復未說明不予調查採納之理由，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷，並有理由不備之可議。
㈡、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即屬判決理由矛盾，當然為違背法令。
原判決事實欄認定記載上訴人犯罪之時間係自八十六年八月間起至八十六年十月十五日間；
其理由則說明採扣案之保險套六只（其中三只已使用過，內含精液）為上訴人論罪證據之一，核與卷附台北市政府警察局信義分局八十六年十二月十五日北市警信義三國字第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書及李美燕、林秋芬、許宗欽等之警訊筆錄之記載（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二七六二八號偵查卷影印卷第二頁、第三頁背面、第十頁正面、第十三頁正面、第十四頁背面），顯示該保險套係在上訴人前開犯行以後之八十六年十二月十五日為警在蘇煥青經營之護膚店所查獲之卷內資料，不相適合，亦有可議。
㈢、上訴人行為後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，並於同年月二十三日生效。
該法條修正後有關意圖營利，使人為猥褻之行為之常業犯，其構成要件及法定刑之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
Ｔ
還沒人留言.. 成為第一個留言者