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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沈明癸律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第五二三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一○一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十七年四月十六日晚上八時四十分許，以0000000000號行動電話為連絡工具，與戴嘉苗約在台北市○○路、中坡北路口公用電話亭旁，以每小包新台幣（下同）三千元之代價，販賣安非他命一小包予戴嘉苗吸食；
又於八十七年五月十日晚上八時三十分許，約在同地點，以一小包二千元之代價，販賣安非他命一小包予戴嘉苗吸食，再於八十七年五月二十八日凌晨二時許，相約在同地點，以一小包安非他命三千元之價格，販賣安非他命二小包予戴嘉苗吸食，旋於同日凌晨三時許，戴嘉苗在台北市松山火車站前站前，為警盤檢查獲，扣得戴嘉苗所有向上訴人購買之安非他命二小包（毛重二‧二六公克、淨重一‧七八公克），戴嘉苗隨即帶同警員在台北市○○路、松隆路口查獲上訴人等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
原判決既論處上訴人以該條例第四條第二項之罪刑，惟對於上訴人販賣毒品所得及供連絡販賣毒品所用之行動電話，既未依前開規定予以宣告沒收，並為追徵其價額或以其財產抵償之諭知，復未說明何以不依法宣告沒收之理由，已有可議。
㈡、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即屬判決理由矛盾，當然為違背法令。
原判決事實欄認定記載上訴人於八十七年四月十六日晚上八時四十分許，以每小包三千元之代價，販賣安非他命一小包予戴嘉苗吸食；
又於八十七年五月十日晚上八時三十分許，以一小包二千元之代價，販賣安非他命一小包予戴嘉苗吸食；
再於八十七年五月二十八日凌晨二時許，以一小包安非他命三千元之價格，販賣安非他命二小包予戴嘉苗吸食等情。
核與理由之㈡謂戴嘉苗於警、偵訊中指述伊於八十七年四月十六日晚上八時四十分許、同年五月十日晚上八時三十分許及同年五月二十八日凌晨二時許，打上訴人所有之0000000000號行動電話連絡，相約在台北市○○路、中坡北路口公用電話亭旁，分別以每小包三千元、二千元及六千元之代價，向上訴人購買第二級毒品安非他命一小包、一小包及二小包等語，並說明採為上訴人論罪之主要依據，不盡一致，難謂無理由矛盾之違誤。
㈢、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；
苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決對於戴嘉苗持有而為警查扣之二小包物品，並未送有關機關鑑定是否為毒品，遽認係戴嘉苗向上訴人所購得之第二級毒品安非他命，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
又原判決既認查扣之二小包安非他命係戴嘉苗向上訴人所購得，則該安非他命是否仍屬上訴人所有，殊非無疑？原判決未予釐清敘明，即附隨於上訴人販賣第二級毒品罪主刑之後予以宣告沒收，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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