設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六三○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月三十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係台灣銀行（以下簡稱台銀）華江分行襄理，負責該分行放款兼審核業務，為依據法令從事公務之人員。
其於民國八十五年八月間，擔任審核慶榮土木包工業負責人吳錫澤向該分行申請工商業小額貸款短期擔保放款新台幣（下同）七百七十萬元之職務，明知申請上開擔保放款除需支付代書何勸陪同吳錫澤配偶林秋鈴辦理登記之費用及規費等項計二萬零三百四十元外，無需另行支付其他費用，乃竟於八十五年八月十五日吳錫澤與林秋鈴前往台銀華江分行辦理對保手續時，私下向吳錫澤佯稱：「其以之為擔保物之台北縣淡水鎮○○路三八一號、台北縣三重市○○街三五七巷十一之一號上原設定予台灣土地銀行（以下簡稱土銀）仁愛分行第一順位抵押權六百五十萬元，需先行清償塗銷後始能向該分行貸款，因台銀華江分行並無辦理代償之業務，其需另向其他辦理代償之代書借款償還土銀前貸款，俟土銀塗銷設定，再向台銀華江分行辦理抵押貸款，其間需支付代償代書二、三日之利息計三萬二千五百元」等語，對於職務上之行為，以此方式藉機要求賄賂，並囑吳錫澤不得向何勸及其他人提及此事。
嗣吳錫澤因經濟困難乃向林秋鈴透露上情，林秋鈴復轉向何勸查詢，何勸告以其對此事並不知情，台銀有辦理前順位抵押貸款之直接代償業務，但不需代償費及利息，請其直接與被告接洽等語。
林秋鈴遂於同年月十六日至台銀華江分行找被告商量是否能降價，經二人討價還價結果減為二萬五千元。
嗣後吳錫澤、林秋鈴二人懷疑該筆代償費係被告藉詞索賄，分別向銀行界之多名友人詢問，均謂未曾聽過有所謂之代償費等語，更確信該筆代償費係被告藉詞索賄無誤。
吳錫澤乃於同月二十三日下班前，以電話向被告詢問本件貸款審核情形，被告即告以其貸款業經核准，請其於同年月二十六日上午十一時許前往該分行辦理撥款手續等語。
因吳錫澤夫婦到處詢問結果，為法務部調查局台北市調查處（以下簡稱台北市調查處）獲悉展開訪查，旋於同年月二十三日約談吳錫澤製作筆錄，並授意吳錫澤將擬交付被告之二萬五千元先予影印充當證物，再由林秋鈴於同月二十六日十一時許前往該分行前，再次以電話藉詞向被告確認該代償費事宜，被告於電話中猶向林秋鈴偽稱：代償費是一般代書規費以外的等語。
林秋鈴遂於是日依約前往台銀華江分行辦理七百七十萬元撥款手續，其除匯款六百五十餘萬元至土銀償還第一順位抵押權外，並在該分行另提領二萬五千元，當場交付予被告。
被告取得該款項後，嗣獲悉調查局正在調查此案，為掩飾其前開犯行，未將該款使用於所謂之代償費用，而於同年月二十八日、二十九日左右，囑何勸辦理上開土地及建物之全部登記謄本，並謂費用由其支付，而預付一萬八千元予何勸，何勸直至八十五年九月三日經調查局約談後之翌日（即八十五年九月四日），始前往台北縣淡水地政事務所申請上開謄本，並於八十五年九月六日左右將全部謄本送至被告辦公室，共花費一萬七千六百十五元。
被告於八十五年九月四日，另交付台銀華江分行職員石玉燕七千元，用以辦理上開建物火災保險，共花費六千五百八十五元，所剩餘款應為八百元，被告為逃避刑責，遂於八十五年九月九日通知吳錫澤前往該分行，交付火險保單及全部謄本之收據予吳錫澤，吳錫澤不明所以，乃詢以該筆貸款業經核准，為何還要另外加保火險、申請地籍謄本等語，被告偽稱係補辦手續並自行書立一內容不實之收據，謂其於八十五年八月二十六日十四時十分「收到慶榮土木包工業代償費用（包括塗銷後全部謄本費及火險費）新台幣二萬五千元整」等語，並謂其已將餘額存入其帳戶內，要求吳錫澤於該收據上簽收其於八十五年九月九日十三時許「已收到（謄本全部）費用收據與保險單收據各一件，餘額八九○元已收」等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處被告依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為要求賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；
若相對人未因而陷於錯誤，交付財物，或行為人未得逞其取財目的，則屬未遂犯。
原判決事實欄認定被告擔任審核本件放款案件職務，明知吳錫澤無需另行支付其他費用，竟私下向吳錫澤佯稱：……需支付代償代書二、三日之利息計三萬二千五百元等語，並囑吳錫澤不得向代書何勸及其他人提起此事，吳錫澤因經濟困難而向林秋鈴透露上情，林秋鈴復轉向何勸查詢，何勸告以其對此事並不知情，台灣銀行有辦理前順位抵押貸款之直接代償業務，但不需代償費及利息，請其等直接與被告接洽。
林秋鈴又前往台銀華江分行與被告討價還價結果方減為二萬五千元。
嗣後吳錫澤、林秋鈴……分別向銀行界之多名友人詢問，均謂未曾聽過有所謂之代償費等情，能否謂被告所為並非假借職務上之機會，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物？苟吳錫澤、林秋鈴經多方打探查悉並無所謂代償費，即非因陷於錯誤而交付財物與被告，能否謂被告所為並非利用職務上之機會，詐取財物未遂罪？非無研求之餘地。
又原判決理由欄說明：本件貸款核撥前，吳錫澤、林秋鈴既已知悉被告所索取之代償費，乃被告藉詞欲索取之款，其等交付二萬五千元與被告時，應未陷於錯誤等情，因認被告所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為要求賄賂罪（原判決理由欄三），是否僅就吳錫澤、林秋鈴二人查悉被告欺罔手段後之事實為法律上評價，苟就原判決事實欄所記載之全部犯罪事實予以綜合觀察判斷，被告所為能否謂與利用職務上之機會，詐取財物（或未遂）罪之構成要件不符﹖原審對上情並未詳予調查釐清，於判決理由欄內復未詳予說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。
㈡、當事人聲請調查之證據如與待證事實有重要之關係，又非不能調查或不易調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂適法。
原判決認定被告有為本件犯行，係依憑吳錫澤、林秋鈴於台北市調查處所為指述，為其主要論據之一。
然被告否認有何犯行，辯稱：所謂代償費是為支付火險及申請謄本等費用，吳錫澤、林秋鈴對代償費之內容有誤解等語。
而吳錫澤於第一審訊以：代償費內容如何？答稱：伊不知代償費內容，可能是申請謄本，當時被告告訴伊這費用，伊沒仔細聽；
並另證稱：伊不記得被告是否拉伊到一旁說要代償費；
伊跟被告講謄本費要一萬多元太貴了，是否可以申請部分或用舊的，代書也不知；
伊不記得被告有無跟伊說，收取代償費不要跟別人說（第一審卷第五十至五十四頁）。
吳錫澤上開證述內容與其於台北市調查處不利於被告之指述，不盡相同，何以不足為被告有利之認定，原判決未說明其為如何斟酌取捨之意見，已有未合。
且吳錫澤於第一審另證稱：伊跟紀錄的調查員曾為了筆錄文義發生爭執等語，被告乃於原審一再聲請傳訊證人林秋鈴，用以證明吳錫澤、林秋鈴有誤解，且於台北市調查處證述各節並非實在等情（原審法院上訴卷第二十八頁背面、第二十九頁、原審上更㈠卷第四十二頁背面），而此與被告所辯上情是否屬實攸關，原審法院亦多次傳訊林秋鈴而未到庭，有送達證書附卷可稽（原審法院上訴卷第三十三頁、三十八頁、九十頁、原審上更㈠卷第三十二頁），顯見其與本件待證事實有重要關係，在客觀上確有加以調查之必要。
上開事實既有不明而有調查釐清之必要，原審未繼續傳喚或依法拘提其到案調查，又未認該證人無調查之必要而以裁定駁回，亦未於判決理由內說明不予傳訊調查之理由，尚有未合。
㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及其所犯所有罪名；
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此被告在刑事訴訟程序上受告知之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以維程序之公平，上開規定所稱：「所犯所有罪名」，除起訴書所記載所犯罪名外，應包括變更起訴法條後之新罪名，法院如有變更起訴法條之情形，即應踐行上開告知之程序，否則如未告知而於辯論終結後，逕行變更起訴法條，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，難謂於判決無影響。
本件檢察官係起訴被告觸犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪嫌，有起訴書在卷可稽，嗣原判決逕行變更檢察官起訴法條，改依修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為要求賄賂罪論處，然依原審八十九年三月十六日之審判筆錄記載，審判長僅告知起訴書及第一審判決書所載法條之罪名，並未踐行告知變更罪名之程序，其訴訟程序難謂合法。
檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
ｖ
還沒人留言.. 成為第一個留言者