最高法院刑事-TPSM,90,台上,2631,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六三一號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九二二三、一○○三四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、宋文麗於警訊、偵查及法院審理中，均一再供稱：伊於民國八十六年四月十二日下午四時三十分許，在高雄市○○○○道附近，向被告甲○○購買安非他命一次共新台幣（下同）二千元。

雖宋文麗前後所供陳語氣，或因不同書記官之記載而略有不同，然其內容則並無不符。

且宋文麗於原審雖否認曾向被告購買安非他命，並改稱：伊因緊張才為不利被告之供述云云，然宋文麗果確因緊張而誤認，何以於為警查獲後長達三年六月有餘，方於原審供述吐露實情，其於原審改稱各語與常情有悖。

㈡、證人張國榮證稱：伊於八十六年四月十二日下午與被告同在一處等情，若屬事實，則如此有利於被告之證據，被告何以於案發後一年多，直至八十七年五月間始聲請調查，張國榮之證言是否屬實，非無疑義，原判決顯有違誤等語。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告意圖營利並以呼叫器000000000＃九九為聯絡工具，於八十六年四月十二日十六時三十分許，在高雄市○○○○道附近，以每小包二千元之價格，非法販賣安非他命供宋文麗施用。

因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪嫌云云。

經訊據被告堅決否認有前揭犯行。

且查宋文麗於警訊中先指稱：「被警查獲之安非他命等物，都是林敬祐所有。」

等語；

嗣於同次警訊筆錄中又改稱：「被查獲之安非他命是我所有，我在高速公路九如交流道向綽號『阿德』即被告甲○○購買的。」

等語；

另於偵查中第一次訊問時及第一審指稱：「在八十六年四月十二日下午四時三十分許，在高雄市○○○○道向甲○○購買安非他命一次，共二千元。」

等語；

而於偵查中第二次訊問時改稱：「我是在四月十二日四時許，在九如交流道以每包二千元價格買的。」

云云；

復於原審更審前指稱：「向甲○○購買安非他命一次，時間在八十六年三、四月間某日，價錢是二千元，且蕭某亦曾無償免費給我吸食安非他命一次。」

等語；

而於原審又結證稱：「我不曾向被告甲○○買過安非他命，會在警局說有買過，是因為緊張才會如此說的。」

等語。

宋文麗對遭警查扣之安非他命係屬林敬祐所有？抑或係其向被告購得？購買安非他命之時間為何？被告是否曾無償提供安非他命供其施用？其前後證述情節不盡一致，非無疑義，尚不得以宋文麗前後不一之指證，遽認被告有檢察官所指之犯行。

證人張國榮於原審更審前證稱：伊於八十六年四月十二日下午四、五時至被告住處，近七點離開，伊找被告聊天、看電視，這中間被告並沒有離開，伊沒有注意被告是否有接到呼叫器等語，無從率予認定被告有為本件犯行。

林敬祐於偵查中雖曾證述：伊聽宋文麗說安非他命都向被告購買的等語，然此乃係聽聞自宋文麗之傳聞證據，且宋文麗證述各節非無疑義，已如前述，林敬祐上開證述各情自不能採為不利被告之論據。

警方在宋文麗身上查獲安非他命，僅能證明宋文麗持有安非他命之事實，並不能憑此推論該安非他命係向被告購得；

宋文麗電話聯絡簿上載有被告之呼叫器號碼，僅能證明宋文麗與被告為朋友關係，相互間曾以呼叫器為聯絡工具，亦不能憑此認定被告曾利用呼叫器販賣安非他命。

警方並未在被告住處搜扣得電子秤、帳冊及空夾鏈袋等足以佐證被告販賣安非他命之工具。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。

因而撤銷第一審關於論處被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按證據之取捨與證據之證明力如何？均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原審綜合斟酌前述各項事證，說明尚不得僅憑宋文麗前後不一之證述內容，即率予認定被告有檢察官所指之犯行；

張國榮於原審更審前所證述之內容，亦足以佐證被告未為本件犯行等情，均屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。

上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及理由不備之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日