最高法院刑事-TPSM,90,台上,2636,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅豐胤律師
黃幼蘭律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月十日第二審判決（八十八年度上訴字第一二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九八四○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決依憑上訴人甲○○之自白，並有如原判決附表所載之槍彈扣案可資佐證。

上揭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其中編號１所示之槍枝係義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製○‧三八○吋（九ＭＭ ＳＨＯＲＴ）半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；

而附表編號２所示之子彈，均係制式○‧三八○半自動手槍子彈，認均具殺傷力，亦有該局民國八十七年十月九日刑鑑字第七四一一二號鑑驗通知書一紙在卷可稽等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載未經許可，寄藏手槍、子彈（累犯）犯行。

因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人有期徒刑五年，併科罰金新台幣二十萬元，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，期間為三年。

已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人於警方據報查到渠之後隨即於警局訊問時供出其所寄藏之槍彈均來自吳百健，警方並將吳百健以違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦，雖吳百健因已於八十三年間死亡，而經第一審法院檢察署檢察官於八十七年十月十五日以八十七年度偵字第一九八四○號處分不起訴在案，仍應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑。

從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。

次按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項，係將持有與寄藏手槍、子彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。

本件上訴人最初受託寄藏手槍及子彈之時間為八十一年六月間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至八十七年九月十日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項論處。

原判決因而適用上揭條文從一重論處上訴人罪刑，並無違法可言，上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違法，尚非適法之第三審上訴理由。

又原判決已就司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋認人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文，而限制人民自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條（比例原則）所定要件。

保安處分係對受處分人將來之危險性為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療目的，此為刑罰之補充制度，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定犯該條所列之罪者，於刑之執行完畢或赦免後，一律令入勞動場所，強制工作叁年，此規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，即一律宣告強制工作叁年，限制其中不具社會危險性之受處分人的身體、自由部分，其所採措施與欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，此一部分，應自本解釋公布之日起不予適用，但犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，仍應適用該條例宣告保安處分。

本件上訴人所寄藏如原判決附表編號１所示之槍枝係制式手槍，而同附表編號２所示之子彈亦為制式子彈，且多達一百九十八顆，上訴人又係違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪累犯，自已對社會治安造成重大之危害，符合憲法第二十三條所定之比例原則，上訴人所犯為修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列之罪名，自有適用該條項規定宣告強制工作保安處分以資矯治之必要。

於判決理由詳加說明，於法並無違背。

又上訴人前案經判處有期徒刑四月，於八十三年十二月一日易科罰金執行完畢，本件犯罪行為於八十七年九月十日終了，原審論以累犯，亦無不合。

上訴意旨，專憑己見，任意指摘原判決宣告強制工作及諭知累犯亦有適用法則不當、理由矛盾之違法，殊非上訴第三審之適法理由。

綜上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日