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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六四八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十
二月八日第二審判決（八十七年度上訴字第一一七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於製造槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之長槍罪刑。
已詳敘上訴人於民國八十五年十二月間，在桃園縣新屋鄉某處購入玩具長槍一枝，並攜回桃園縣新屋鄉蚵間村十五王公廟旁之「蚵殼港檳榔攤」存放。
旋因該槍枝之滑套損壞，已喪失功能，上訴人未經許可擅自在「蚵殼港檳榔攤」內，以扣案如原判決引用之第一審判決附表所示之工具修理並加裝鐵管，改造成為可發射鋼珠具有殺傷力之槍枝等情。
係綜核上訴人之部分自白，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，勘驗筆錄，照片暨扣案之長槍、瓦斯鋼瓶、鋼珠及改造長槍之工具等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。
而以內政部警政署刑事警察局雖函覆原審：扣案之長槍供鋼珠上膛之連桿（即滑套）已經改裝，其換裝前是否具殺傷力，及長槍槍管上外加之鐵管與殺傷力間之關連性均無從臆測等詞。
然該長槍扣案後經實際試射，其單位面積動能為每平方公分五一點四八焦耳，顯已超過足以穿入人體皮肉層所需之每平方公分二十焦耳之單位面積動能，而扣案瓦斯鋼瓶，係供長槍用之小型二氧化碳鋼瓶，已據同局鑑定屬實，則該長槍顯具有殺傷力無訛。
是上訴人所辯：該長槍並無殺傷力，僅加以修復、並非製造行為云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執上訴人僅更改長槍之外型，未就槍枝推進動能應生之方式加以改變，非為製造行為云云。
然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於製造刀械部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人因製造刀械部分，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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