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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月十日第二審
判決（八十七年度上訴字第二○四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二一一四三號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因見其鄰居即被害人為中度智障並患有慢性精神分裂症之女子，對於男女間之性行為全然不解，為相類於心神喪失之情形。
復因被害人之父經常在外工作，獨留被害人在家，乃起姦淫之心，於民國八十六年八月十八日下午四時許，無故侵入被害人住處，對智障及罹患精神分裂症而不能抗拒之被害人，脫下其褲子，將陰莖放在其陰部摩擦；
因上訴人無法勃起，無法插入陰道內，致被害人陰部紅腫，適為被害人之叔父返家撞見等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人對於婦女乘其相類心神喪失之情形，不能抗拒，而姦淫之罪刑。
固非無見。
惟查：㈠姦淫罪之既遂與未遂，以生殖器官有無接合為判斷之標準，亦即以陰莖之一部或全部插入女陰為既遂，其已著手於姦淫行為而陰莖尚未插入女陰為未遂。
至本院二十二年上字第二九八六號判例謂：「姦淫罪之成立，以男女生殖器官接觸為既遂，至陰莖已否伸入膣內，及處女膜已否破裂，皆非所問。」
之見解，則因司法院二十三年二月十三日院字第一○四二號解釋，強姦罪之既遂、未遂，應以生殖器官已否接合為準，而不再適用。
原判決認定上訴人「將陰莖放在被害人陰部摩擦，因無法勃起，無法插入陰道內，致被害人之陰部紅腫」等情。
倘若無訛，上訴人之陰莖既無法勃起，不能插入被害人陰道內，其生殖器官尚未「接合」，似僅止於未遂階段。
乃其理由謂上訴人確有姦淫被害人，「並達接合之程度」（見原判決第三面第十七行），與事實之認定相互齟齬；
復援引上開本院已不再適用之判例，認上訴人之行為已屬姦淫既遂，亦有判決適用法則不當之違誤。
又原判決理由謂高雄市立婦幼綜合醫院採取被害人下體分泌物，送請內政部警政署刑事警察局作ＤＮＡ型別鑑驗結果，發現有男性之Ｙ染色體（見原判決第三面第十行、第十一行）。
而依該醫院「受理強暴案件驗傷及檢驗報告書（之一）」及「受理強暴案件驗傷及檢驗報告書（之二）」記載，送鑑之分泌物係採自被害人「子宮頸及陰道後穹隆」（見警局卷第十頁、第十一頁）。
倘上訴人之陰莖未插入被害人陰道內，何以被害人子宮頸及陰道後穹隆之分泌物有男性之Ｙ染色體？殊非無疑。
此與判斷上訴人之姦淫行為是否既遂攸關，實情如何自應深入調查，根究明白，始足為判決之基礎。
㈡修正前刑法第二百二十五條第一項乘機姦淫罪之所謂「其他相類之情形」，係指被害人雖非心神喪失，但有相類於心神喪失等精神或意識方面之障礙，不能或不知抗拒，而乘機利用，予以姦淫者而言。
原判決採憑上訴人在警訊中所稱：「我承認強姦被害人……被害人主動拉我的褲帶，脫我的褲子，並且玩弄我的陰莖，之後又將我的陰莖放在陰部處上下磨擦……」，及偵查中稱：「被害人開門讓我進去，門邊有一張床，她坐下之後，我站在門邊，她自動解我褲帶……」之語，資為上訴人有罪論據之一（見原判決第二面第十五行至第二十行）。
此項供述如果不虛，上訴人之姦淫行為，既出於被害人之主動，似難謂其對於男女間之性行為全然不解，或有不知或不能抗拒之情事。
是原判決採憑之證據，即非適合於犯罪事實之認定，亦有證據上理由矛盾之違法。
又原審未經被害人同意，於審判期日行公開審判，且於判決理由內記載被害人之姓名（見原判決第二面第十五行、第五面第五行），復於事實及理由內載明被害人之住址及其父親之姓名，揭露足以識別被害人身分之資訊，按諸性侵害犯罪防治法第十條第三項、第十六條及司法院頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條規定，顯屬有違。
再，刑法第三百零六條之侵入住宅罪，依同法第三百零八條第一項規定，須告訴乃論。
原判決認上訴人成立刑法第三百零六條第一項之罪部分，有無經告訴權人之合法告訴，應併查明。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又刑法第二百二十五條第一項之乘機姦淫罪，已於八十八年四月二十一日修正公布，案經發回，倘認上訴人仍成立犯罪，宜注意新、舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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