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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六五八號
上 訴 人 甲○○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月二十四
日第二審判決（八十八年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○○係高雄市○○○路○○○號「喜悅飯店」服務生，意圖營利，自民國八十七年六月二十五日起至同年八月八日止，多次以電話向應召站聯繫，媒介不詳姓名之非良家應召女郎與住宿在該飯店內之不詳姓名男子為猥褻行為，平均每天媒介應召女郎一至二名，每次均自應召女郎處抽取佣金新台幣（下同）一千五百元至二千元不等，賴此維生，並以之為常業。
嗣於同年八月十二日下午四時許，警員喬裝嫖客至該飯店，上訴人以電話聯繫應召站，介紹韓國籍婦女ＫＩＭ ＳＵＮＹＯＵＮＧ（以下譯名為金善英）至上開飯店三樓一三○三號房，甫進房間未及猥褻、姦淫，即為警查獲，並扣有甲○○○所有之保險套一枚等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○○意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業罪刑。
固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法。
原判決事實記載上訴人意圖營利，自民國八十七年六月二十五日起至同年八月八日止，多次電話聯繫應召站，媒介不詳姓名之非良家應召女郎與住宿在該飯店內之不詳姓名男子為『猥褻』行為，賴此維生，並以之為常業。
乃理由說明引用上訴人於警訊、偵查及原審之「於右揭時地，擔任喜悅飯店服務生，多次媒介應召女郎與住宿客人『姦淫』，從中抽取佣金恃以維生」之供承作為論證之依據。
其事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。
㈡被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據。
原判決認定上訴人構成意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業罪責，無非以上訴人於警訊及偵查審理之供述為其論據。
然上訴人於警訊、偵查、第一審及原審分別供述「有媒介姦淫」、「媒介有做全套與半套」、「僅於八月初媒介盲人做指油壓未抽取佣金」、「否認意圖營利使人為猥褻之行為」、「於警局所稱媒介均係介紹盲人按摩」、「警局供述係因警察要伊配合，否則要叫記者來」（見警卷第二頁、偵查卷第二十四頁，第一審卷第二十一頁、原審卷第十八頁、二十八頁）等語，先後供述並不一致，究竟何者為可採，原判決並未說明其取捨之理由，亦未就有無其他補強證據足以證明上訴人之供述與事實相符，為詳細論析，並將取捨證據及得心證之理由於判決內加以說明，併有判決理由不備之之可議。
㈢修正前刑法第二百三十一條第三項之罪，除所引誘者為良家婦女外，並以犯前二項之罪為常業，為其成立要件，亦即同條第一、二兩項之特別規定，而獨自成立單純一罪。
故構成該條第三項之罪時，即無併論以同條第一項罪責之餘地。
原判決既謂上訴人應成立意圖營利，以使人為猥褻之行為為常業罪，併引刑法第二百三十一條第一項條文，認其犯刑法第二百三十一條第三項第一項之罪，亦有適用法則不當之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
刑法妨害風化罪章，已於八十八年四月二十一日修正公布，更審時如認仍成立犯罪，併希注及新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
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