設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六五九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林世祿律師
甲○○
選任辯護人 陳武璋律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第三七四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第三九○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定㈠上訴人乙○○基於概括犯意，自民國八十八年二月間起至同年三月二十二日止，先後三次，在彰化縣大村鄉○○村○○路○段一三四號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因予賴政湘供其施用。
另基於意圖營利之概括犯意，自同年三月間某日起至同月二十八日止，約每三日一次，先後三次在彰化縣大村鄉省道旁之統一超級便利商店，將其向甲○○及不詳姓名者以每半錢重新台幣（下同）九千元價格，販入之第一級毒品海洛因，以同重量一萬二千元之價格轉賣予蕭立群，三次販賣毒品所得為三萬六千元。
又基於意圖營利之概括犯意，自同年二月間某日起至三月二十七日或二十八日止，約每二星期一次，先後三次在上揭處所，將其向甲○○以每五錢重一萬八千元價格販入之第二級毒品安非他命後，以減量相同價格販售予蕭立群，計販賣所得五萬四千元。
嗣蕭立群於同年三月三十一日下午五時五十分許為警查獲施用毒品，並供出係向上訴人購買，乃依警囑向乙○○佯稱欲購買一萬二千元之海洛因，並約定於同日晚間七時四十分許在上址交貨，乙○○即以同一方法前往同縣員林鎮○○路八○號向甲○○以九千元販入海洛因一包，蕭立群嗣由警陪同抵達，交付乙○○一萬二千元，乙○○取得該貨款後（與前三次，計犯罪所得四萬八千元），即囑蕭立群於二十分鐘後，至彰化縣員林鎮○○路合作茶坊取貨，乙○○承上開販賣第一級毒品之概括犯意，於同日晚間八時三十分許，夥同不知情之賴政湘，依約在合作茶坊欲交付毒品海洛因予蕭立群之際，為警當場逮捕，並扣得海洛因一包（原淨重零點八四公克，包裝重零點四四公克；
另經檢察官於八十八年九月三日命令執行沒收）。
㈡上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於八十八年三月三十一日晚間七時四十分許，在彰化縣員林鎮○○路八○號租居處，將第一級毒品海洛因，以每半錢重九千元價格，賣予乙○○，販賣所得九千元。
另基於意圖營利之概括犯意，自八十七年十二月初某日起至同年三月二十七日或二十八日止，先後三次在彰化縣員林鎮○○路甲○○原租處及上揭現租居處，將第二級毒品安非他命，以每五錢重一萬八千元價格，賣予乙○○，販賣所得五萬四千元。
嗣經警於右揭時地逮捕乙○○之後，由乙○○依警之指示，佯向甲○○表示購買二千元之海洛因，甲○○承上開販賣第一級毒品之概括犯意，於同日晚間九時十分許，在上址租居處交付海洛因之際，為警當場逮捕而未遂，並扣得海洛因一包（原淨重零點零九公克，包裝重零點二零公克）等情。
因而撤銷第一審之判決，改判分別論處上訴人乙○○連續轉讓第一級毒品、連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品（均為累犯）；
上訴人甲○○連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品（均為累犯）罪刑。
固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。
如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。
原判決認定乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十八年三月間某日起至同月二十八日止，先後三次，向甲○○及不詳姓名者以每半錢重九千元價格，販入之第一級毒品海洛因。
似謂甲○○至少應於八十八年三月二十八日之前售賣第一級毒品海洛因一次與乙○○。
然原判決內僅認定甲○○售賣海洛因之犯罪時間為八十八年三月三十一日（一次既遂、一次未遂），其事實認定犯罪時間前後不一致，自有判決理由矛盾之違法。
㈡毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。
原判決主文將本件查扣之第一級毒品外包裝重零點䦉䦉公克及零點貳零公克，一併依上開規定諭知沒收並銷燬之，亦有適用法則不當之違誤。
㈢刑事訴訟目的重在發現實體真實，其手段應合法正當，以保障人權。
依刑事訴訟法第二百二十九條至二百三十一條之規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用第一百條之一第一項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；
必要時，並應全程連續錄影，其目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；
亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述出於自由意志及筆錄所載內容與陳述相符。
又被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。
故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實調查。
本件上訴人等先後於第一審就司法警察之夜間詢問否認同意，警訊筆錄出於司法警察虛捏，警訊筆錄所載售賣第一級毒品之價格出於司法警察虛捏，詢問筆錄未經錄音，警訊之自白出於不正方法及為刑求之抗辯等情一再爭執；
原審未就上訴人等所為之刑求抗辯為調查，亦未就該夜間取得之供述筆錄，依據均衡人權保障及維護社會安全之比例原則，是否確實違背法定程序，有無妨害上訴人訴訟防禦權，其不利益程度為何，侵害上訴人權益之輕重，該證據有無證據能力等予以斟酌，僅以嘉義市警察局第一分局復函所謂錄音帶於搬遷辦公處所不慎遺失之語，即不採信上訴人等之抗辯，逕為其不利之判斷，同有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈣刑事審判之量刑，旨在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。
原判決認定乙○○先後售賣四次第一級毒品海洛因、售賣三次第二級毒品安非他命，而甲○○售賣第一級毒品二次、第二級毒品三次，二人均為累犯。
但乙○○供出毒品來源，並因依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑；
何以對於上訴人二人售賣第一級、第二級毒品量處相同刑度，卻未說明其理由，亦嫌理由欠備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
更審時倘仍認上訴人等成立販賣毒品罪責，應就犯罪所得金額，詳予核計，併為確當之沒收諭知，希注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者