最高法院刑事-TPSM,90,台上,2668,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六六八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月九日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第九九九六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○明知未向中央主管機關申請公司設立登記並取得公司執照，自民國八十七年四月初起，在桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之一，擅自以「東方傳播公司」名義，對外從事媒介女子坐枱陪酒業務，並自同年四月下旬起，以每月薪資新台幣（下同）二萬多元，僱用共同基於意圖營利犯意聯絡之上訴人甲○○擔任司機，負責於顧客需女子坐枱陪酒作樂時，接送女子至指定坐枱地點並收取費用。

乙○○自八十七年四月上旬起，分別僱用未滿十八歲之少女曾××（十四歲，○○○年○月○○日生）、游××（十六歲，○○年○○月○○○日生）及王××（十八歲，○○○年○月○○○日生，於下述行為時，未滿十八歲，以上三人之真實姓名、年籍資料等均詳卷），以每二小時為一枱，每枱二千元，超過時間則每小時加收一千元之代價，媒介曾××、游××及王××等人分別前往桃園縣境內ＫＴＶ及卡拉ＯＫ不特定場所，為不特定男客從事坐枱、陪酒、唱歌並為撫摸身體、臀部、大腿及擁抱等猥褻行為，由甲○○向男客收取費用後，再由乙○○與坐枱女子分帳，從每枱二千元費用中抽取五百元牟利，乙○○、甲○○二人共同賴此方式維生，均以此為常業。

嗣於八十六年六月二十日凌晨零時許，經警在桃園縣桃園市○○路○○○○巷○號「惠爾康ＫＴＶ」Ａ一七號包廂內當場查獲未滿十八歲之少女曾××、游××、王××及甲○○，並扣得該公司所印製供坐枱女子宣傳所用之公司名片二十五張及曾××薪資袋一個等情，因而維持第一審論處上訴人等共同意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業各罪刑（乙○○又犯公司法第十九條第二項未經設立登記，不得以公司名義經營業務罪，依牽連犯規定從一重論處上開罪刑），固非無見。

惟按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。

本件上訴人等於警訊、偵查中一再辯稱渠等絕對禁止所僱用之小姐與客人有色情交易或猥褻行為，如遇客人非禮，則是退費並將小姐載回等情（見偵查卷第

四、五、四四頁），證人曾○怡於第一審證稱：「……工作性質陪客人唱歌、喝酒……應徵時乙○○有告知為陪客人唱歌喝酒，二小時二○○○元，公司抽五○○元，小姐一五○○元，……公司並無介紹我們與客人性交易，公司曾說若客人碰我們，我們可以先告知，然後不坐此客人的枱，……」云云，證人游○娟於第一審證稱：「……曾有客人要摸我及抱我，撫摸我，我制止，客人不理會，於是我退錢不坐客人的枱，我在公司坐枱不包括給客人撫摸等行為，若有客人要猥褻我們，我們就打電話給公司，公司會把我們帶走，……」等語，證人王○華於第一審證稱：「……公司告知若客人毛手毛腳，我們可以拒絕，……公司未介紹我們與客人有性交易……」等語（見第一審卷第四至一六頁），又警方臨檢時與上訴人所僱用之小姐一起唱歌、喝酒之酒客呂○通、鄭○水、賴○輝、張○溢、呂○奇、葉○財、孫○麗等七人亦均稱，並未與該三名小姐有猥褻及色情行為（見偵卷第一五至二一頁），對上開有利於上訴人等之證據，原審不加採納，並未說明其理由，難謂無判決理由未備之違法。

又原判決事實認定上訴人等自八十七年四月下旬起共同意圖營利，從事媒介女子坐枱陪酒、唱歌並為猥褻行為，而於八十六年六月二十日凌晨零時許為警查獲等情，關於犯罪起訖時間之認定，顯有錯誤，亦有未當（是否筆誤，亦應一併注意及之）。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官張春福
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日

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