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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六七四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
一月十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四八九二號、八十八年度少連偵字第五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十六年九月中旬某日起至八十七年二月底止，先後在高雄縣鳳山市善和街○○撞球場內，以每包新台幣（以下同）一千元之代價售與張○真，約每隔二至三天一次，共計約五十次，得款五萬元，嗣張○真於八十八年一月十四日因施用第二級毒品安非他命為警查獲，供出毒品來源而循線查獲。
另吳○昆與鄭○貞、郭○玲（即起訴書所載綽號「寶寶」與「球球」之人）同有施用安非他命之惡習，乃由吳○昆於八十七年十月二十七日下午，以○○○○○○○○○○之行動電話聯絡基於先前販賣安非他命圖利同一概括犯意之上訴人購買一錢安非他命，價格為七千元，雙方相約在高雄市市中一路與建國路口之○○○○泡沫紅茶店交貨付錢，同（二十七）日下午五時四十分許，吳○昆在高雄市○○區○○○路○○○號前，正欲上樓找友人鄭○貞、郭○玲時，因形跡可疑，經警盤查，供出欲向上訴人購買安非他命，經警於同（二十七）日下午六時五十分許，在○○○○泡沫紅茶店查獲上訴人，並於該店內上訴人座位下之椅縫內，扣得正待交易之安非他命一包（驗前毛重四公克，驗後毛重三‧九五公克）等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可確信其為真實之程度而無可懷疑時，始得據為被告有罪之認定。
倘未達於此一確信之程度，審理事實之法院即應盡職權調查證據，使之達於確信之程度，方為適法。
又犯施用毒品之罪供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，法有明文。
是施用毒品者之供述，固非絕無證據能力，但須有其他證據以擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。
原判決認定上訴人有販賣第二級毒品安非他命與張○真共約五十次，係以張○真之供述為主要之證據，但該證人於警訊中陳稱：「於八十六年九月中旬開始販賣給我，都是在○○撞球場內交易，每包一千元向他（指上訴人）購得，迄八十七年二月才未再交易……約每天交易一次，前後共買五、六萬元」（見一二○號警卷三頁反面），於偵查中證稱：「我大約二、三天向他買一次，我一共向他買有二、三萬元」（見少連偵第五二號卷十二頁反面），於第一審審理改稱：「沒有向甲○○買過安非他命……是警察指認是向他買的，否則要打我」等語（見一審卷一○七頁），前後所供不一，已不無瑕疵，原審未深入查證，僅依張○真之供詞遽為上訴人販賣安非他命之證據，自有調查職責未盡之違法。
本院前次發回意旨，已詳加指明，原審仍未加調查，自有可議。
㈡刑事案件其最輕本刑為三年以上有期徒刑，於審判中未經選任辯護人者，審判長應依職權指定公設辯護人為其辯護。
本件上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，其最輕本刑為七年以上有期徒刑，上訴人未經選任辯護人，審判長依法應指定公設辯護人為其辯護，原審審判筆錄雖載明公設辯護人孫妙岑到庭為上訴人辯護，詳如辯護意旨書所載，但遍查全卷，並無辯護意旨書，顯與辯護人未出庭而逕行審判者無異，自有刑事訴訟法第三百七十九條第七款之違法。
㈢原判決認定警方於八十七年十月二十七日下午六時五十分許，在○○○○泡沫紅茶店查獲上訴人，並在上訴人之座位下之椅縫內扣得正待交易之安非他命一包等語，似認上訴人尚未完成交易，但就此未遂狀態，未於理由內詳加說明，自有理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
Ｔ
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