設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六七八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第一七二四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○夫妻，於民國八十六年六月十九日下午五時三十分許，誘騙告訴人吳○○（女性成年人，真實姓名年籍詳卷）至渠等雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○○號住處拿取豬腳時，甲○○竟與其夫乙○○共同起意姦淫吳○○。
由甲○○偽以看相片為由，誘吳○○上二樓臥室後，乙○○隨即裸體進入臥室，甲○○將一把水果刀放置床邊，並恫嚇吳○○稱：「你如果反抗，要讓你死！」，後將吳○○壓躺於床上，至使吳○○不能抗拒，再由乙○○強行脫光吳○○之衣物，以陰莖插入吳○○之陰道而姦淫之得逞，事後方任吳○○自行穿衣離去等情。
因而撤銷第一審諭知乙○○、甲○○均無罪之判決，改判論處其二人共同對於婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒而姦淫之罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、告訴人吳○○於第一審供稱伊到傅宅二樓時，有看到上訴人等之三子傅○德（當時就讀國中三年級）在乙○○臥室旁做功課，門沒有關，傅○德也有看到伊等語（見第一審卷第三十九頁），倘屬無訛，則乙○○夫妻明知其子在家，且在其臥室旁讀書，衡情是否敢共同施暴強姦告訴人而無畏於其子知情﹖不能無疑。
且告訴人復稱當時伊有喊了一、二聲救命（見同上卷第十二頁背面），則傅○德又何以未起疑而有所注意其父母行為﹖凡此疑點，原審並未釐清。
另上訴人夫妻之子傅○德、傅○輝均證述，八十六年六月十九日下午五時三十分許渠二人在家，均未見告訴人前往云云（見同上卷第三十九、四十頁），此有利於上訴人等之證詞何以不足採信，原判決未說明其理由，自有調查未盡及理由不備之違誤。
㈡、上訴人乙○○曾於七十六年六月十六日因強姦黃○萍而賠償新台幣六千元，又於七十年間經人告訴妨害自由等情，已事隔十多年，且係另一回事，與本案無關；
何況該妨害自由一案，究係被訴何事，因案卷已銷燬無從得知，乃原判決理由（第㈢段）竟執此認定上訴人有強姦傾向，尚嫌以推測之方法認定事實。
㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，使其明白辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。
依原審八十八年三月十一日審判筆錄記載（見原審卷第一一六頁背面），該法院於審理期日訊問上訴人等而提示證人筆錄及法務部調查局鑑定通知書時，僅為「提示」而已，並未宣讀其內容或告以要旨，未踐行上述法定程序，自係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，其採為論罪之基礎，判決當然違背法令。
上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又刑法第二百二十一條強姦罪之規定，已於八十八年四月二十一日經總統令修正公布而有新舊法比較之問題。
案經發回，允宜注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
Ｑ
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