最高法院刑事-TPSM,90,台上,2681,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六八一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十一日
第二審判決（八十八年度上訴字第八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二二○八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣仁武鄉○○路○○○○號○○○理髮廳負責人。

意圖營利，自民國八十七年九月十一日起，僱用女服務生黃○文從事色情按摩工作，使黃○文在該理髮廳內為男性顧客撫摸身體、生殖器等為猥褻行為，每次收取代價新台幣 (下同 )一千元，上訴人則抽取四百元牟利，並賴以維生，以之為常業。

嗣於同年九月二十一日晚上十時十分許，上訴人引介黃○文，在該理髮廳二樓內，由男客鄭○林撫摸黃○文之乳部，而黃○文則為男客鄭○林撫摸身體及生殖器直至射精之猥褻行為，為警查獲等情。

因認第一審論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

原判決認定上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，於理由內係引用證人黃○文及鄭○林於警訊時所供為論處罪刑之依據。

但證人二人於警訊之供述，皆敘述於八十七年九月二十一日當晚被警查獲時之事實，對於原判決認定自八十七年九月十一日起，黃○文即受上訴人僱用從事猥褻行為之事實，並無隻字片語涉及。

此部分犯罪事實，原判決並未記載其憑以認定之證據及理由，自有判決不備理由之違法。

㈡按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。

證人黃○文於警訊時供稱：老闆不知道我替客人按摩下體（見警卷黃○文筆錄）；

鄭○林於原審證稱：黃○文說她家庭不好，她偷做的；

老闆不知等語（見原審卷第二十一頁）。

此乃對上訴人有利之證據，原判決並未敘明不予採取之理由，揆諸前揭說明，自有判決不備理由之違法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

又刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布施行，原判決未及比較新舊法之適用，案經發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
Ｚ