最高法院刑事-TPSM,90,台上,2686,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六八六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月三十一日第二審
更審判決（八十九年度上更㈡字第三四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵續一字第四二五號、八十四年度偵續字第八十八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十二年二月間起，在東營機械股份有限公司（以下稱東營公司）擔任會計。

東營公司董事長朱文賢於八十三年二月二十日（原判決誤載為八十二年二月二十日）因病死亡，惟該公司因積欠勵豐有限公司（下稱勵豐公司）及彭賢茂會計師債務亟待履行，且該公司所簽發之支票亦需存款備兌。

朱文賢於生前交代上訴人處理；

上訴人於朱文賢亡故後二日，不待公司辦理變更負責人印鑑，即於八十三年二月二十二日十四時三十分許，至台灣省合作金庫填寫東營公司活期存款第000000000帳號取款憑條二紙，其上日期均填寫「八十三年二月二十二日」，金額分別為新台幣（下同）「貳拾貳萬陸仟叁佰玖拾玖元」及「貳拾陸萬壹仟柒佰捌拾元」，並擅自盜用「東營機械股份有限公司」及「朱文賢」之印章，加蓋印文於其上，以偽造取款憑條，持交合作金庫營業部不知情之承辦人，提領二十二萬六千三百九十九元，用以清償東營公司積欠勵豐公司，及彭賢茂會計師之債務；

另二十六萬一千七百八十元則轉入東營公司在合作金庫營業部之甲存帳戶，足以生損害於東營公司等情。

因而撤銷第一審關於上訴人偽造文書部分之判決，改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查，㈠、按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵，或對待證事實尚不足以供證明之資料，事實審法院未予以究明，遽採為判決之基礎，其採證即難謂適法。

原判決採用勵豐公司負責人高宗文致東營公司吳先生（即吳宗和）之信函一件，作為認定上訴人明知朱文賢已死亡，仍偽造前揭東營公司名義之取款憑條二張，而持以領款之犯罪證據之一。

然卷查該信函係記載：「１、……２、該款項本人係於知悉朱文賢死亡後，即電催陳開祺，請速支付，並將本人台北三信帳戶告知陳開祺，於二月二十二日收到上述電匯款無誤」等語（見八十四年度偵續字第八八號卷第十三頁）。

縱認屬實，亦僅能證明高宗文於其知悉朱某死亡後，即電催陳開祺支付東營公司積欠勵豐公司之工程款，並於八十三年二月二十二日，收到東營公司電匯九萬一千三百二十九元至勵豐公司在台北市第三信用合作社帳戶之事實；

似未能據以證明上訴人是否明知朱文賢已死亡，仍故意偽造上開取款憑條而持以領款、匯款之犯罪事實。

況上開信函所載內容是否屬實？高宗文在電話中是否有將朱某死亡之事告知陳開祺或上訴人？而陳開祺有無將上情轉告上訴人？上訴人是否於被告知朱某已死亡之後，始偽造上開取款憑條以領款電匯予勵豐公司？均仍有欠明瞭而待究明。

原審未詳加查明釐清，遽採上開信函而為不利於上訴人之認定，其採證自難謂適法。

本院前次發回意旨對此已加以指明，乃原判決仍未注意查明，致此項瑕疵仍然存在，自有可議。

㈡、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨。

故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

卷查上訴人於偵、審中始終否認有故意偽造東營公司上揭取款憑條而持以領款之犯意，辯稱：其領款當時尚不知朱文賢已死亡，東營公司及朱某之印章係由朱某自行保管，朱某生前已交代伊處理上開債務，上開取款憑條上東營公司及朱某之印文係朱某生前自行加蓋，伊無盜用印章及偽造文書等犯行等語。

經查朱文賢係因肝癌於住院後在八十三年二月二十日下午五時二十五分不治死亡，而上訴人係於同年月二十二日下午二時三十許，前往台灣省合作金庫辦理前揭領款及匯款事宜，有取款憑條及朱某之死亡診斷書影本附卷可稽（見八十三年度偵字第一七一一號偵查卷第五頁、第七頁），其時間相距僅四十五小時許。

倘若朱某之家人未於上開時間內通知東營公司人員或上訴人，則上訴人所辯伊於辦理領款、匯款時尚不知朱某已死亡一節，即非全無可能。

且卷查證人陳開祺於原審證稱：「（朱文賢何時去世的？）是在住院後不久去世，聽他太太說他是肝硬化，屬猛暴型」、「（你何時知道朱文賢去世？）是在朱死亡後幾天才知道……朱死亡當天公司人都不知道這件事」、「朱死亡當天我們不知道，包括朱住院時我們也不知道，也是朱太太事後通知我們，我們才知道朱住院及死亡之事」、「（公司大小章都是何人在保管？）公司大小章都是朱自己保管」等語（見原審卷第五十三頁反面、第五十五頁）。

而朱文賢之妻葉彩雲於檢察官偵訊時亦證稱：「（東營公司、朱文賢印章都由誰保管﹖）他（指朱文賢）都是放在他隨身攜帶的小皮包內」等語（見八十三年度偵續字第一九○號卷第八十五頁背面）。

若屬無訛，則東營公司及朱文賢之印章既由朱文賢自行保管，而其病發住院至死亡，該公司之人均不知其事，係事後數日經朱某之妻告知始知悉上情，則上訴人辯稱上開取款條上之印文係朱某生前所加蓋，其持往銀行辦理領款當時並不知朱某已死亡一節，即難謂全屬無稽。

究竟上開印章原係由何人保管？朱某有無於生前交付上訴人保管？朱某之妻蔡彩雲於朱某死亡後何時，始將朱某死亡之事通知東營公司人員及上訴人？若上開印章係由朱某自行保管，而上訴人又係於朱某死亡後始盜蓋上開印章於取款憑條上，則上訴人如何取得上開印章？其係於何時向何人取得？以上各項疑點與判斷上訴人前揭所辯是否可信，以及本案事實真象之發現攸關，自有傳訊證人蔡彩雲到庭詳予調查釐清之必要。

原審雖曾多次傳訊葉女均未到庭，然該證人既與本件待證事實有重要關係，自非不能依法拘提其到庭加以訊問。

乃原審並未依法拘提葉女到庭調查，亦未審酌證人陳開祺所為前開有利於上訴人之證詞。

徒謂已多次傳訊葉彩雲均拒不到庭，無從證明上訴人係以何種方式（取得）蓋用上開印章，然依上訴人蓋用印章時朱某業已死亡，而該印章既由朱某自行保管等情云云，遽行推測上訴人係於朱某死亡後親往朱家向不知情之朱某家屬取得印章後加蓋，而為不利於上訴人之認定。

依上說明，自有應調查之證據而未予調查之違法。

㈢、原判決認定上訴人盜用「東營公司」及其負責人「朱文賢」之印章，以偽造該公司取款憑條之行為，足以生損害於東營公司。

又認定上訴人係依朱文賢生前之交待，填載上開取款憑條持以領款，以清償東營公司積欠勵豐公司及彭賢茂會計師之債務，並匯款轉入東營公司在合作金庫營業部之甲存帳戶，以備該公司之支票兌現等情。

則上訴人上開盜用印章、印文及偽造取款憑條之行為，究竟如何足以生損害於東營公司？原判決未於理由內對此加以論敘說明，已有可議。

且原判決既認定上訴人有盜用前述印章、印文之犯行，惟並未於理由內說明此部分何以毋庸論罪之理由，亦嫌理由欠備。

㈣、查本件起訴書關於原判決論罪部分之犯罪事實係記載：上訴人與朱文賢共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，由上訴人自八十二年六月十九日至八十三年二月二十二日，多次填具取款條向台灣銀行、合作金庫等提領東營公司帳戶之存款，合計二千三百二十一萬一千七百九十元……足生損害於東營公司，而將上開款項侵占入己等情；

並援引刑法第三百三十六條第二項之業務侵占之罪名起訴。

原判決改依刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文罪論科，惟並未說明檢察官起訴之法條有何不洽，而有變更起訴法條判決之必要，即遽依上開罪名論處，復未援用刑事訴訟法第三百條以為其變更法條判決之依據，已有理由不備及判決不適用法則之違誤。

且原判決變更檢察官起訴之法條而改依上開條文論罰，復未依刑事訴訟法第九十五條之規定，於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使上訴人有就該新罪名提出辯解，而行使其防禦權之適當機會，有原審歷次訊問筆錄及審判筆錄可稽；

其對於訴訟程序之踐行，亦非適法，併有可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

又原判決不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日