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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十年二月二十一日第二
審更審判決（八十九年度上更㈠字第九二號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第一四八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係前台灣省政府所屬台灣土地銀行花蓮分行（下稱土銀花蓮分行）之辦事員，負責經辦該銀行支票存款及一般櫃員業務，為依據法令從事公務之人員。
竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於原判決附表㈡所示之時間，侵占其職務上所持有如該附表所示民營「兄弟加油站」及「建國加油站」向中國石油股份有限公司（下稱中油公司）購油之款項，共計新台幣（下同）九百六十一萬五千八百六十六元（其挪用方式、金額及回補時間均詳如原判決附表㈡所示）。
嗣於民國八十七年八月間因無力償還前揭公款，向該銀行經理余盛華請求貸款時坦承上情，而於同年八月十七日以前回補侵占之全部購油款，並在偵查中自白犯罪等情。
因而撤銷第一審判決，就此部分改判論處上訴人連續侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按自首之方法並無限制，不論其係向有權偵查犯罪之機關為之，或向非有權偵查犯罪之機關請其代為轉達，倘其係在犯罪被發現之前，自動陳述其犯罪事實，並接受裁判者，即與自首之要件相當。
查上訴人於發回前原審及原審迭次辯稱其對於上開犯行已向有關機關自首，且坦承全部犯行，並非自白等語（見發回前原審卷第三十頁、第三十一頁反面、原審卷第十七頁、第七十五頁、第七十六頁）。
證人即土銀花蓮分行經理余盛華於原審亦證稱：「（饒小姐在事發前有無向你報告其挪用公款的事情？）有的，是我請他（她）到站裡去自首的」、「（挪用中油公司款項部分饒小姐有無講？）有的，他（她）都有將挪用公款的事情，包括中油公司部分，他（她）都有全盤託出，只是金額多少他（她）自己不清楚」等語（見原審卷第三十一頁）。
而上訴人在花蓮縣調查站訊問時復供稱：「土地銀行總行稽核人員在我向貴站自首後，到花蓮分行查帳，清查我挪用中油油款金額，當時我全程在場配合，對於稽查室清查的挪用金額我都承認……」等語。
倘若屬實，則上訴人似在稽核人員到銀行清查其是否有挪用中油購油款及其金額時，即在場主動陳述其有侵占購油款之事實。
雖上訴人於發回前原審另供稱：「（中油部分如何被發現？）是銀行的稽核人員向調查站講的」等語（見偵查卷第四頁反面、發回前原審卷第二十二頁反面）。
縱屬實在，惟稽查人員事後向花蓮縣調查站陳報上情之原因，究竟係其自行向調查站舉發上訴人之犯行，亦或係基於上訴人之委託而代為轉達其自首之意思？仍屬不明。
惟此與判斷上訴人對於上開犯行是否符合自首之規定攸關，且上訴人對此既有爭執，自有加以調查明白，以昭信服之必要。
原審對此未予詳查，亦未於判決內說明上訴人前揭自首之主張何以不能採信之理由，遽認上訴人此部分僅係自白，而非自首，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由不備之違法。
且原判決理由先謂上訴人關於侵占部分於調查及偵查中自白（見原判決第三頁倒數第四行），又指上訴人侵占挪用之款於自首之前即補足清償（見原判決第四頁倒數第七、八、九行），所持理由亦有前後矛盾。
㈡、原判決事實欄記載上訴人於原判決附表㈡所示之時間，侵占民營「兄弟加油站」及「建國加油站」向中油公司購油之款項，共計九百六十一萬五千八百六十六元等情。
惟其附表㈡第
一、二、三、九欄內則記載各該欄所示之金額，係「逸富公司」委託上訴人自活期存款帳戶內領取之現金，前後似不一致。
究竟「兄弟加油站」、「建國加油站」與「逸富公司」之間有何關係？何以「兄弟加油站」及「建國加油站」應繳付中油公司之購油款，係由「逸富公司」委託上訴人自活期存款帳戶內領取後存入中油公司之帳戶？原判決理由對此未加以論敘說明，已嫌理由不備。
且原判決附表㈡第四、五、六、七
、八、十欄內，雖已記載上訴人侵占之現金或支票之金額，然並未註明該款項究竟係「兄弟加油站」、「建國加油站」或「逸富公司」委託代繳之款項，亦嫌疏漏。
又原判決附表㈡最末一欄記載：上訴人於八十七年五月二十七日，侵占（應繳入中油公司存款帳戶內之購油款）現金一百零八萬五千八百九十五元。
惟卷查上訴人於同日所轉存於其夫鍾選能在土銀花蓮分行帳戶內之金額，僅有三十七萬元，有該銀行存摺類存款憑條影本一紙附卷可稽（見調查站卷第四十九頁、偵查卷第十八頁反面）。
且證人即土銀花蓮分行襄理潘明政於原審亦證稱：「（你們所提出之資料被告挪用兄弟加油站的金額是否正確？）……根據我們的紀錄，逸富公司是拿現金三十七萬元，其他的錢是被告受逸富之託所調來的錢」等語（見原審卷第五十六頁）。
而該銀行所制作之「饒員挪用中油油款及親友存款償還明細表」最末一項說明欄亦記載：「逸富公司拿現金三萬七千元（按應係三十七萬元之誤記）請饒員繳款，並代墊油款差額，饒員向中油公司虛報入帳金額，差額並向逸富公司索還」等語（見偵查卷第十四頁）。
似謂逸富公司於八十七年五月二十七日僅提出現金三十七萬元予上訴人代繳油款，其餘差額（即七十一萬五千八百九十五元）係由上訴人代墊，事後再向該公司索還。
倘若無訛，則原判決認定上訴人於八十七年五月二十七日，侵占（逸富公司所繳）購油款現金一百零八萬五千八百九十五元，即與卷內資料未盡相符。
究竟上訴人有無代墊上開差額？若有，則上訴人事後向逸富公司索還上開代墊之差額歸諸於己，能否認為屬於其侵占金額之一部分？似非全無疑義。
反之，若上訴人未籌款代墊，則其向逸富公司虛稱已代墊該差額，而向該公司索取該部分金額入己，則其所為究屬侵占或詐欺行為之範疇？亦饒有研求之餘地。
以上疑點與判斷上訴人此部分所為應論以何種罪名攸關，自有詳予調查研酌之必要。
原審對此未加以究明，遽行判決，亦嫌調查未盡。
㈢、查檢察官就本件上訴人所為包括原判決附表㈠、㈡所示之犯行，均援引貪污治罪條例第五條第一項第二款之「利用職務上之機會詐取財物」罪嫌起訴。
原判決就上訴人所為如其附表㈡所示之犯行，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官起訴法條，改依同條例第六條第一項第三款之「侵占職務上持有之非公用私有財物罪」論科，惟並未依刑事訴訟法第九十五條之規定，於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使上訴人有對該新罪名為適當辯論之機會，有原審訊問及審判筆錄可稽。
則其對於訴訟程序之踐行，尚非適法，併有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分，仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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