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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年二月十三日第
二審判決（八十九年度上訴字第一六一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四五一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不採信；
及其如何為常業犯；
均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查原判決既認定上訴人係自民國八十九年七月二十四日起，為本件犯罪行為，則其於八十九年七月二十四日以前，是否經營正常按摩業，與其犯罪之成立無關，原判決縱未予調查，亦於判決結果無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。
又證人王寶柱在警訊時已明確證述係上訴人引導其至理容院二○五室（見警卷四頁）。
原判決已引用作為上訴人犯罪之證據，殊無上訴意旨所指認定事實不依證據之情形。
上訴意旨或未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件既從程序上駁回，則上訴人請求宣告緩刑，自無從審酌，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
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