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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七二二號
上 訴 人
上 訴人即被 告 甲○○
選 任 辯 護 人
上 訴人即被 告 乙○○
丙○○
共同選任辯護人
被 告 丁○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第二一六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二四七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）分別為新竹縣尖石鄉公所財經課課員、財經課課長、鄉公所秘書，均係依據法令從事公務之人員。
關於以農地改良之方式在平地設置棄土場，其審查、許可，分屬甲○○主管之事務，及乙○○、丙○○監督之事務。
上訴人等明知台灣省政府民國八十六年二月十三日八六府建字第一三六六二號函檢送之「營建廢棄土處理方案（修正案）」，將平地之棄土場在一定面積、容量下，以農地改良之整地方式辦理者，請縣市政府授權鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可。
而新竹縣政府依據上開方案第四條第一項第四款規定，已於八十六年四月十七日以八六府建都字第四○四三二號函，行文新竹縣各鄉鎮市公所，自八十六年五月一日起，在新竹縣轄區以農地改良之方式在平地設置棄土場，其範圍在二公頃且容納廢棄土二萬立方公尺以下者，始授權由各鄉鎮市公所核發許可。
嗣李松茂（另案處理）於八十六年十一月十九日代理龍錦良等八人，以所有如原判決附表一所示坐落於新竹縣尖石鄉○○段，面積三點一四五公頃之原住民保留地設置棄土場，申請由峻榮營造工程有限公司（下稱峻榮公司）無償提供工程廢土，以為土地改良時，上訴人等明知該申請案之面積已超過新竹縣政府之授權，竟基於圖利峻榮公司及龍錦良等八人之犯意，由甲○○於八十六年十一月二十五日擬妥函稿，經乙○○、丙○○於同年月二十七日蓋用職章表示同意，丙○○並代理鄉長江瑞乾決行，而於同年十二月三日發文給龍錦良等八人及峻榮公司，同意設置棄土場，直接圖利峻榮公司及龍錦良等八人。
其後峻榮公司依據上開違法之許可，申請載運二十八萬五千立方公尺廢土進場，上訴人等再延續上開圖利之犯意，於八十七年二月二十六日以八七尖鄉財經字第一八一○號函，接續核准進土十五萬立方公尺。
峻榮公司旋自八十七年二月六日起至八十七年五月二十八日止，陸續向新竹縣尖石鄉公所具體申請棄置廢土，請求核發廢土進場證明，以利承包工程之廠商得以順利開工。
甲○○、乙○○並於如原判決附表二所示之期間內，共核發十二萬零八百二十六立方公尺之廢土進場證明，圖不法利益予峻榮公司及龍錦良等八人等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑。
另以公訴意旨略以：被告丁○○於八十七年（原判決誤載為八十八年）三月中旬就任新竹縣尖石鄉公所秘書，亦與甲○○、乙○○基於犯意之聯絡，繼續共同核發棄土證明，圖利峻榮公司及龍錦良等人，因認丁○○亦涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
然經審理結果，認不能證明其犯罪，因而維持第一審諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪之之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑。
貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益為構成要件。
從而行為人圖何種不法利益，圖利若干等構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。
況圖利金額之多寡，攸關得否依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑。
原判決於事實欄雖記載，上訴人等越權許可龍錦良等人在平地設置棄土場，並核發棄土證明，圖利峻榮公司及龍錦良等八人。
但究竟圖何種不法利益，所圖利之金額若干？事實欄並未明白認定，自不足為適用法律之依據。
㈡有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須相互適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定，以農地改良之方式在平地設置棄土場之審查及許可，為乙○○、丙○○「監督」之事務；
乃主文卻諭知乙○○、丙○○共同對於「主管」之事務，直接圖私人不法之利益，其宣示之主文與事實之記載，已不相適合。
另理由欄內，既說明上開業務屬於乙○○、丙○○「監督」之事務（見原判決第九面第四行、第十面第七行）；
卻又論以對於「主管」之事務，直接圖私人不法之利益罪（見原判決第九面第六行），亦自相矛盾。
㈢有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實記載，甲○○、乙○○及「丙○○」，再延續圖利龍錦良等八人及峻榮公司之犯意，於八十七年二月二十六日以八七尖鄉財經字第一八一○號函，接續核准峻榮公司進土十五萬立方公尺（見原判決第三面末三行）。
惟依卷內資料，「丙○○」並未在上開第一八一○號函稿上簽章，而當日係由案外人劉清華代理核稿決行，有該函稿影本在卷可查（見他字卷第一○○頁）。
原判決認定，此部分亦係「丙○○」所為，核與所採用之證據，不相適合，自有證據上之理由矛盾。
㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
下列事項，究竟實情如何尚不明瞭：①原判決事實認定，上訴人等共核發如原判決附表二所示之棄土證明，計十二萬零八百二十六立方公尺；
惟依原判決附表二所記載之數量，合計為十二萬一千四百三十三立方公尺。
②依八十七年三月二十三日八七尖鄉財經字第二四五六號函記載，八十七年二月十三日八七尖鄉財經字第一二四二號函所核發之棄土證明（即原判決附表一編號１所示部分），已經作廢（見他字卷第一一○頁背面）。
③八十七年三月二十日八七尖鄉財經字第二二九五號函（即原判決附表一編號６所示部分），僅答復先前申請之事項，已經於八十七年三月三日以八七尖鄉財經字第一八九五號函核准在案（即原判決附表一編號４所示部分），並非前後核准二件（見他字卷第一○九頁）。
④八十七年三月五日八七尖鄉財經字第一八一○號函（即原判決附表三編號㈠部分），已經函復所請照准（見他字卷第一○○頁），原判決竟認為此部分未核准，而不另為無罪之諭知（見原判決第十一、十二面理由壹之九）。
⑤八十七年三月二十三日八七尖鄉財經字第二四五六號函所核准之十四筆（見他字卷第一一○頁），其後於八十七年六月十二日以八七尖鄉財經字第五一四一號函更正其核准範圍，即作廢其中九筆，保留其餘五筆，另外再核准如原判決附表一編號７之四筆（見他字卷第一一七至一一九頁），原判決竟認為已經撤銷，全部失效，而不另為無罪之諭知（見原判決第十一、十二面理由壹之九）。
⑥原判決附表一所示即經核准為棄土場之土地，其所有權人為中華民國，管理者為台灣省政府民政廳，有土地登記簿謄本在卷可稽（見他字卷第五十八至九十頁），原判決竟認定，上開土地屬於龍錦良等八人所有（見原判決第三面第七行）。
以上各點，原審未予究明，即遽行判決，均有未合。
㈤貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。
原判決事實欄雖記載，上訴人等分別為新竹縣尖石鄉公所之財經課課員、財經課課長及鄉公所秘書，係依據法令從事公務之人員。
然未於理由內說明上訴人等為依據法令從事公務之人員所憑之證據及認定之理由，論結欄亦未引用貪污治罪條例第二條前段，亦有未合。
㈥特別刑法案件適用刑法總則之規定時，如特別法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法規定。
如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條前段。
貪污治罪條例第十九條係規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則本件違反貪污治罪條例案件，於適用刑法總則之規定時，應引用刑法第十一條前段，乃原判決竟引用貪污治罪條例第十九條，亦有適用法則不當之違法。
㈦已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。
依起訴書記載，丁○○係自八十七年（起訴書誤載為八十八年）三月中旬就任新竹縣尖石鄉公所秘書後，與甲○○、乙○○基於犯意之聯絡，繼續共同核發棄土證明，圖利峻榮公司及龍錦良等人，而依起訴書附表所示，八十七年三月中旬以後者，計有編號７、８、９三件。
原判決認定，丁○○被訴涉有起訴書附表編號７、９所示行為之罪嫌部分，不構成犯罪而為無罪之諭知（見原判決第十二面理由貳部分）。
但起訴書附表編號８所示之行為部分，已經起訴，本次亦為丁○○核稿及代理鄉長決行核發棄土證明（見他字卷第一一○頁背面），此部分是否構成犯罪，原審未予裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。
㈧行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。
原判決以「縱丁○○得知甲○○、乙○○及丙○○所為之行政命令為違法，……丁○○恐亦無法拒絕而不為核發（棄土證明）」（見原判決第十三面末五行），據為無罪之理由，亦有未合。
檢察官及上訴人即被告等上訴意旨，各自指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
另原判決關於甲○○、乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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