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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七二五號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月二十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第四三九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第四三一七號、第四八八二號、第五九一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠本件被告甲○○、乙○○所為土地買賣與地上物拆遷補償，均未出分文，且於明知契約解除後，仍持買賣契約影本及偽造之土地使用權同意書、拆除執照申請書搶建出售，原審竟遽為無罪之論斷，顯未為深入查證拆除執照申請書等之真偽，有於審判期日，應調查之證據，未予調查之違法。
㈡依民國八十一年十一月九日國鼎建設公司代表人溫怡亮及上元建設公司代表人乙○○與告訴人葉俊毅簽訂系爭不動產買賣契約第三條記載，買方應付與賣方定金新台幣（下同）四百萬元，然實際上僅由買方溫怡亮簽發面額一百萬元之支票乙紙，連同楊水和所代墊之一百萬元交付予葉俊毅外，被告等並未支付分文，且違約未向金融機關申辦貸款事宜，反向民間私人接洽抵押借貸，葉俊毅始決定解除買賣契約，則被告等既違約在先，何能索取賠償或要求加倍返還前所交付之定金﹖原判決卻為此認定，有判決所載理由矛盾之違背法令。
㈢證人溫怡亮一再作證表示系爭土地買賣契約已解除，另楊水和固不否認曾收受甲○○所交付一百萬元支票一紙，但其已稱該款實係甲○○之前所積欠之借款，與本件土地買賣無涉。
原審未進一步查證即認楊水和所述非實，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
㈣國鼎建設公司代表人溫怡亮於八十一年十一月十六日將系爭土地買賣契約書交還楊水和並向其取回所交付之定金一百萬元支票後，旋於隔日與另一買受人上元建設公司代表人乙○○簽訂協議書，同意將本件合資買受系爭土地建屋之權利、義務讓與乙○○所營之上元公司，退出合資購地建屋計畫，彼時溫怡亮既未告知被告等解約乙事，則原審認定被告等在不知情狀況之下卻無償取得溫怡亮先前所出之一百萬元股份，有違經驗法則與論理法則。
㈤原判決認本件土地使用權同意書上葉俊毅之印章經比對後均與委託授權書上葉俊毅之印信相同，而認土地使用權同意書應係真正，惟附於嘉義縣政府受理申請本件建造執照有關案卷內之土地使用權同意書，不僅為影本，且該同意書上並有葉俊毅之印文二枚，細予核對，該二印文尚非全然相同，則原審據以比對者為何印文，未見敍明，亦有判決不載理由之違背法令。
㈥乙○○曾將蓋有地上物所有人李黃玉碧印章之拆除執照申請書交予建築師事務所申請拆除執照，然原判決理由卻以被告等事先並不認識李黃玉碧，其等又何能於事前即盜刻李黃玉碧之印章為由，認該拆除執照申請書非被告等偽造，並有證據上理由矛盾之違法云云。
惟查：㈠本件原判決以公訴意旨略稱：甲○○與乙○○及溫怡亮透過楊水和之介紹，向葉俊毅洽購葉俊毅所有坐落於嘉義縣朴子市○○○段八八之四、八八之十地號土地及其上建物，而於八十一年十一月九日以國鼎建設公司代表人溫怡亮、上元建設公司代表人乙○○名義與葉俊毅簽訂不動產買賣契約書，惟於同年月十六日，雙方同意解除契約，並由溫怡亮、乙○○交還不動產買賣契約書予楊水和轉交葉俊毅，並由葉俊毅返還已收之定金。
詎甲○○、乙○○竟夥同賴添明、吳宜純（以上二人已判決無罪確定）另行成立俊伯建設有限公司，竟意圖為自己不法之所有，委託陳傳彥建築師就上開不動產設計建物圖樣，並以甲○○為起造人名義，於八十二年三月十五日向嘉義縣政府申請建造執照，而為達成請領執照之目的，竟偽刻葉俊毅及上開土地上其他建物所有權人李黃玉碧之印章各一枚，並未經葉、李二人之同意，偽造葉俊毅之土地使用權同意書、李黃玉碧之拆除執照申請書後持向嘉義縣政府行使，而使該縣政府工務局據以發給建造執照及拆除執照，足以生損害於葉俊毅、李黃玉碧及主管機關對建築管理之正確性。
甲○○等繼於八十二年七月上旬某日僱工剷除上開土地上之建物，並基於毀損之故意，毀損葉俊毅名下之朴子市大槺榔里一七九之五一號及一七九之六一號兩棟建築物。
又意圖為自己不法之所有，竊取原植於上開土地之大王椰子樹十二棵運往甲○○住所種植，因認甲○○、乙○○二人共同涉犯行使偽造私文書、毀損他人建築物及結夥三人以上竊盜等罪嫌等情。
經審理結果以：乙○○、甲○○均堅決否認有右揭行使偽造私文書等犯行，且葉俊毅原於八十一年十一月九日與乙○○及溫怡亮彼此間所簽訂之系爭土地買賣契約，其買賣標的物既包括該土地及地上物所有權全部，且該契約尚未經被告等同意解除，而葉俊毅名義之土地使用權同意書及李黃玉碧名義之拆除執照申請書又係由葉俊毅或土地仲介楊水和所提供，非被告等所偽造，則被告等將上開文件委請建築師事務所人員持向嘉義縣政府申請建造執照及拆除執照，並僱工在上揭土地上整地拆除地上物、搬遷大王椰子樹，自難認有何行使偽造私文書、毀損他人建築物及結夥三人以上竊盜之犯行。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有上開犯行，乃維持第一審關於本部分諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
已敍明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
㈡原判決已詳細說明葉俊毅名義之土地使用權同意書及李黃玉碧名義之拆除執照申請書非被告等所偽造之證據及理由（見原判決理由五、５及五、７）；
另原判決亦已依卷附證據資料敍明本件土地買賣契約之定金雖約定為四百萬元，然實際上僅交付買方即葉俊毅定金二百萬元，其中一百萬元係由買方之一即國鼎建設公司代表人溫怡亮以支票交付，另一百萬元則係由仲介楊水和所交付，惟該一百萬元現款之來源係甲○○先前所交付楊水和之一百萬元支票調現而得，事後葉俊毅雖託楊水和交還一百萬元支票及現金一百萬元，然楊水和僅退還上開由溫怡亮交付之一百萬元支票予溫怡亮，並未將前述由甲○○所交付抵充簽約定金之一百萬元退還予甲○○，因認被告等辯稱：渠等未接獲楊水和解除契約之通知，亦未收到楊水和退還之土地買賣定金等語一節，應係真實可信，另認被告等與葉俊毅簽訂系爭土地買賣契約之目的既係計劃在系爭土地上興建房屋銷售營利，自不致於甫於訂約後短短一星期即無條件地輕易同意葉俊毅於簽約後片面解除契約，且未向葉俊毅索取賠償或加倍返還所交付之定金等情（見原判決第六頁第九行以下、第九頁倒數第二行以下）；
又證人溫怡亮於偵審中均一再證稱：楊水和並未向渠表示葉俊毅有解除契約之意思，渠係因楊水和向渠表示本件契約須修改而將買方所持之系爭土地買賣契約書交予楊水和保管等語（見偵字第四三一七號卷第八十六頁反面、三八○頁反面；
一審卷第二十七頁反面、二十八頁；
原審上訴字卷第一三九頁；
原審更㈡卷第二二二頁正、反面）。
是上訴意旨謂：原審未深入查證上開土地使用權同意書、拆除執照申請書之真偽，有調查未盡之違法，且葉俊毅已解除系爭土地買賣契約，而被告等又違約在先，原判決卻認定若葉俊毅片面解約，被告等卻未向其索取賠償或加倍返還所交付定金，有判決理由矛盾之違誤，又溫怡亮一再作證表示系爭土地買賣契約已解除云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法。
㈢附於嘉義縣政府受理申請本件建造執照案卷內之葉俊毅名義土地使用同意書（見外放證物），係正本而非影本，且其上雖有葉俊毅之印文二枚，但經核對，該二枚印文應屬相同，僅係其中一枚於用印時略有移動造成稍微模糊而已；
另溫怡亮將所保管之系爭土地買賣契約書交予楊水和，並非告訴伊係葉俊毅表示欲解除契約，已如上述，且乙○○於偵查中亦供稱：「因為溫怡亮跟我講文件（指系爭土地買賣契約書）交給楊水和了，我聽了生氣，所以叫溫怡亮不要合夥了，所以他一百萬元就沒交出來。
」等語（見同上偵卷第四○七頁正、反面）。
故上訴意旨另稱：附於嘉義縣政府受理申請本件建造執照案卷內之土地使用同意書為影本，且其上之葉俊毅印文二枚，非全然相同，原判決未敍明比對何一印文，有不載理由之違誤，又溫怡亮既未告知被告等解約乙事，則原審認定被告等在不知情狀況下無償取得溫怡亮先前所出之一百萬元股份，有違經驗、論理法則云云，亦非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈣證據之取捨，乃事實審法院之職權。
原判決以甲○○堅決否認先前有積欠證人楊水和債款之情事，且楊水和並不能具體敍明甲○○積欠其一百萬元款項之緣由，亦不能提出有關上開借款債務之任何證據資料以供審酌，並參考一般土地買賣，均係由買方當事人支付簽約定金予賣方當事人，鮮少有由土地仲介人代為支付買賣定金之情，因認楊水和所墊付之一百萬元土地買賣定金，係出自甲○○於訂約之前預先交付予楊水和之一百萬元支票（見原判決第九頁第八行以下），並不違背經驗法則與論理法則，自不容上訴意旨任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
㈤至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。
其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又被告等被訴結夥三人以上竊盜罪嫌部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。
又按裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告等被訴使公務員登載不實文書及竊占罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件。
前揭重罪部分，即被告等關於行使偽造私文書等罪嫌之上訴既不合法，應從程序上駁回，已見前述，則對於輕罪之使公務員登載不實文書及竊占罪嫌部分，自無從為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
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