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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余枝雄律師
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月三十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：由上訴人於警訊之供詞內容，足以證明本件上訴人向綽號阿松之男子購入未稅洋菸，其目的在於對外銷售圖利，但因數量不少，無處存放，始暫時放置在其承租之倉庫中，以便俟機販賣。
是上訴人之購入未稅洋菸目的既在販賣，其將該批私菸暫時存放在倉庫中，只不過為購入後之持有行為，其於存放倉庫時，雖亦在避免被人發現或難於發現，但此與單純之藏匿之行為尚有分別，正如行為人將身上藏匿之走私物品出售圖利之情形相同，自不能認定行為人係一行為而觸犯銷售走私物品罪及藏匿走私物品罪等二罪名。
乃原判決遽爾認定上訴人係一行為而觸犯懲治走私條例第三條第一項之藏匿管制物品罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪等二罪名，為想像競合犯，應從一重之藏匿管制物品罪處斷云云，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決不適用法則之違背法令云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人以藏匿管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，係以上訴人於民國八十九年五月二十一日向綽號阿松之人以新台幣（下同）八十五萬元購入完稅價格合計一百二十萬零四千一百三十八元之走私物品即未稅洋菸大衛杜夫牌三萬六千包、七星牌一萬二千四百九十包、峰牌七千包，並將之藏匿於台南縣官田鄉○○街六十八號，準備出售，嗣至八十九年五月二十二日下午二時三十分許，經警當場查獲等事實，業經上訴人坦承不諱，復有上開走私之未稅洋菸扣案可稽，及財政部高雄關稅局鑑定書影本在卷可憑，為其所憑之證據及認定之理由。
經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，係以販賣未貼專賣憑證之菸類為要件，非僅處罰銷售之行為。
而刑罰上所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，購入或賣出，有一於此，販賣罪即為完成。
上訴人既坦承其為銷售圖利販入上開未稅洋菸，雖尚未銷售，其販賣未貼專賣憑證之菸類罪已成立。
又一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯。
所謂一行為，係指基於一個意思決定，而實施一個自然意義上之行為而言。
上訴人於警訊、檢察官偵查及一審審理中已分別供承稱：「（車號Ｘ七－○三三一及Ｃ八－四○○五號自小貨車是何人所有﹖）車號Ｘ七－○三三一是我本人所有，……放置在倉庫內藏放未稅洋菸……。」
、「（這些走私洋菸怎麼來﹖）……他們來就直接放在車上了。」
、「（……向綽號阿松的人買進這些香菸﹖）對，他用貨車送來我的官田鄉○○街六十八號倉庫……。」
等語（見警卷第二頁、偵查卷第五頁反面、一審卷第十頁），足見上訴人於向綽號阿松購入扣案洋菸時，係由綽號阿松將洋菸直接交付藏放在官田鄉○○街六十八號上訴人所租得倉庫內之貨車上。
是原判決憑以認定上訴人將扣案走私之未稅洋菸販入後將之藏匿於官田鄉○○街六十八號，準備出售，所為藏匿與販賣之事實，係於同一時地，一行為而觸犯懲治走私條例第三條第一項之藏匿管制物品及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之藏匿管制物品罪處斷，並無不合。
且事實之認定及證據取捨，乃事實審法院之職權，而原判決對事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，已如前述，自不容上訴意旨任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
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