最高法院刑事-TPSM,90,台上,2733,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七三三號
上 訴 人 丁○○
乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第九三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三二一八號、第九七五五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○與已判決確定之呂易儒基於概括以犯乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利恃以為生之犯意聯絡，呂易儒自民國八十四年九月間起，在台南縣永康市○○路二十號一樓開設「聯興汽車商行」，名義上經營汽車買賣及汽車貸款業務，實際上則由丁○○出資，而至八十五年七月間止，呂易儒共積欠丁○○新台幣（下同）三百餘萬元，呂易儒乃同意由丁○○加入其所屬之聯興車行，並由丁○○實際經營；

由甲○○擔任會計；

由乙○○、丙○○二人擔任業務員，兼營汽車高利貸款，並自八十五年五月間起另虛設「璋興企業社」、「加奧服飾精品店」、「司亞服飾精品店」、「立亞體育用品社」及「左奧體育用品社」等信用卡特約商店，利用無實際消費行為之「真刷卡、假消費」方式，貸放金錢予持有上開行號特約信用卡且急需款項之不特定人。

其營業方式為在中華日報上刊登代辦借款手續之廣告，以00－0000000至六號之電話為聯絡，招攬急需現款之張芳章、洪肇清、郭乃元、吳俊德、邱水泳等不特定借款客戶，趁其急迫需用金錢時，以汽車為抵押品辦理借款手續，並向其收取月息十五分之與原本顯不相當之重利；

或於客戶實際上並未購物之情況下，以刷卡金額百分之八十七比率，貸放金錢予刷卡急需現款之客戶，收取月息十三分之與原本顯不相當之重利，再據客戶簽具虛偽之簽帳單，登載於其業務上所作成之請款單上，持向聯合信用卡處理中心（聯興車行、加奧服飾精品店、立亞體育用品社）及中國信託商業銀行（璋興企業社、司亞服飾精品店、左奧體育用品社）之信用卡特約商店請款，使聯合信用卡處理中心及中國信託商業銀行如數付款，並均以此為常業，每月獲利約三、四十萬元，其中聯興車行刷卡款項為四百八十萬五千六百四十元、加奧服飾精品店刷卡款項為四百四十一萬五千五百三十四元、立亞體育用品社刷卡款項為二百零一萬三千四百五十三元、璋興企業社刷卡款項為六百三十四萬二千五百三十三元、司亞服飾精品店刷卡款項為一百六十五萬三千四百七十元、左奧體育用品社刷卡款項為二百二十三萬二千三百二十元，總計前後真刷卡假消費之款項為一千九百八十萬九千四百八十元等情。

因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認上訴人等於客戶實際上並未購物之情況下，以刷卡金額百分之八十七比率，貸放金錢予刷卡急需現款之客戶，收取月息十三分之與原本顯不相當之重利云云。

然上訴人等與客戶拆算取得上述比率之金額後，雙方借貸、付息即已完成，日後僅剩客戶償還該刷卡金額予發卡銀行之問題，客戶並無須再向上訴人等付息，該百分之十三自難謂係月息。

又依信用卡作業程序，特約商店向聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款時，似應扣除一定比例之手續費及營業稅，則上訴人等收取刷卡金額百分之十三之利息，於請款經扣除手續費及營業稅後，所得利益究屬若干，與渠等是否取得與原本顯不相當之重利，至有關係。

乃原審未予調查審認，即遽認上訴人等係取得刷卡金額百分之十三之與原本顯不相當之重利云云，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、原判決認呂易儒在八十五年七月間因積欠丁○○三百萬元，乃同意丁○○加入聯興車行並實際經營；

然又謂丁○○實際經營後，在八十五年五月間另虛設「璋興企業社」，不無矛盾。

又以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單一式三聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中一聯交由刷卡人收執，一聯持向信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，於此帳單乃足以證明會計事項發生之會計憑證。

原判決理由中亦論述丁○○「當場制作不實之客戶向其所設立之上開公司購物的簽帳單（會計憑證）交由刷卡借款之客戶簽名，再持此不實之簽帳單及請款單，向聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款」（見原判決第五頁末行至第六頁第二行），則其以假消費之不實事項，填製簽帳單，何以係成立行使業務上登載不實文書罪，而不能成立商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪責，原判決理由未予說明，自屬理由不備。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日