最高法院刑事-TPSM,90,台上,2745,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李平義律師
上 訴人 即
被告之配偶 陳○婷
上 訴人 即
被 告之 母 林○○嬌
右上訴人等因被告林壹源違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十二日第二審判決（八十九年度上重訴字第四十五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六五五七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於連續強劫而強制性交及加重猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○於假釋期間，竟基於僭行公務員職權，強劫而強制性交及猥褻之概括犯意，而為下列之犯行：㈠基於強劫而強制性交之犯意，於民國八十八年十一月三日二十二時五十分許，駕駛自用小客車至桃園縣八德市重慶街（保一警察總隊旁），自稱為刑警人員，而僭行公務員職權，佯稱Ｃ女（姓名、年籍均詳卷）闖紅燈，口吹警笛攔查，並以Ｃ女攜帶證件不全，欲帶往警察局查證誘騙上車後，以尖刀脅迫Ｃ女稱：把錢拿出來，否則殺了你，並要強姦你，致Ｃ女不能抗拒，而取走Ｃ女所有之皮包一個（內有新台幣三百元、硬幣、存款簿），繼而著手對Ｃ女強制性交，因Ｃ女之哭鬧及哀求而作罷而強制性交未遂。

㈡復基於強劫而強制性交之同一概括犯意，於八十八年十一月二十日上午九時三十分許，駕駛自用小客車，至台北縣鶯歌鎮中山高架橋上，見Ａ女（姓名、年籍均詳卷）騎乘機車未戴安全帽，佯稱自己為刑警，僭行公務員職權，在路邊吹哨子將Ａ女機車攔下，佯稱臨檢，並佯稱Ａ女所騎乘之機車為贓車，要載往鶯歌分駐所作筆錄，將Ａ女誘騙上車後，載往中山高架橋下偏僻處，以尖刀脅迫Ａ女，致Ａ女不能抗拒，而著手對Ａ女強制性交，因Ａ女之哀求而作罷而強制性交未遂。

乃改為加重強制猥褻之犯意，攜帶尖刀之兇器脅迫Ａ女為其手淫（俗稱打手槍），並撫摸Ａ女之胸部、下體及大腿內側，而為猥褻之行為。

嗣在Ａ女不能抗拒之同一狀態下，取走Ａ女所有之皮包一個（內有六百元）、小海豚手機一支。

㈢又基於強劫而強制性交之同一概括犯意，於八十八年十一月二十三日十五時三十分許，駕駛自用小客車，至桃園縣八德市興豐路榮民之家附近，佯稱係刑警，僭行公務員職權，口吹哨子，Ａ２女（姓名、年籍均詳卷）為翹家少女為由，將其誘騙上車，載至附近菜園空地，以玩具刀脅迫Ａ２女稱：這是搶劫，把身上財物拿出來，配合一下就可以回家，若不把錢交出來，就不要回家等語，致Ａ２女不能抗拒，而交出身上財物三千四百元，並以該玩具刀脅迫Ａ２女，喝令Ａ２女脫光衣服、親吻其胸部，並將陰莖插入Ａ２女陰道內而強制性交。

㈣再基於強劫而強制性交之同一概括犯意，於八十八年十一月下旬某日二十二時許，駕駛自用小客車，至桃園縣八德市廣興路，見Ｄ女（姓名、年籍均詳卷）騎機車，佯稱自己為刑警，僭行公務員職權，吹哨笛將Ｄ女攔下，以Ｄ女騎機車闖紅燈為由，要求出示證件，Ｄ女因未帶證件，乃以求證其身分誘騙Ｄ女上車後，將車開至附近空屋旁，以右手壓住Ｄ女脖子脅迫稱：快將身上財物交出，否則殺死你，致Ｄ女不能抗拒，而取得一千一百元及手機一支（ｎｏｋｉａ五一三○型）。

繼而脅迫Ｄ女脫去衣物，著手對Ｄ女強制性交，並毆打Ｄ女，Ｄ女趁其不注意時逃脫，致強制性交未遂。

㈤復基於強劫而強制性交之同一概括犯意，於八十八年十二月二日上午六時四十分許，駕駛自用小客車，至鶯歌鎮建國路鶯歌聯社前，同樣假冒是刑警，僭行公務員職權，攔住Ｂ女（姓名、年籍均詳卷），指稱Ｂ女所騎的機車係贓車，誘騙Ｂ女上車後，開往鶯歌中山高架橋下，以尖刀脅迫Ｂ女，致Ｂ女不能抗拒，而取走Ｂ女所有之三百元及手機一支（序號：NOKIZ00000000000000.CODE 0000000），繼而以尖刀脅迫Ｂ女脫光衣服，而強制性交得逞。

㈥又基於強劫而強制性交之同一概括犯意，於八十八年十二月二日十時，駕駛自用小客車，至桃園縣八德市廣興路上，見Ａ１女（姓名、年籍均詳卷）騎機車，同樣假冒係刑警，僭行公務員職權，吹哨笛將Ａ１女攔下，以Ａ１女闖紅燈為由要求出示證件，佯以行動電話查車籍資料，又佯稱電腦當機，為了解Ａ１女之身分，誘騙Ａ１女上車後，將之載往一百公尺附近之某土地，持自備之玩具刀脅迫Ａ１女稱：這是搶劫等語，致Ａ１女不能抗拒，而交出一千七百元繼而以該玩具刀脅迫Ａ１女脫光衣服，而強制性交得逞。

事後並基於恐嚇危害安全之概括犯意，對Ａ１女恐嚇稱：不得報案，否則對其不利等加害生命、身體之事項恐嚇Ａ１女，致Ａ１女心生畏懼而危害於安全。

㈦復意圖為自己不法之所有，並基於同一概括犯意，於八十八年十二月三日中午十二時許，駕駛自用小客車，至中壢市新中北路二段，假冒是刑警，僭行公務員職權，以吹哨子方式攔住林女（姓名、年籍均詳卷），佯稱檢查駕駛執照，誘騙林女上車後，將之載往新興工商的小路某偏僻處，手持一把尖刀脅迫林女交出財物，致林女不能抗拒而交出三千二百元及行動電話一支（諾基亞六一五○）。

事後並基於恐嚇危害安全之同一概括犯意，對林女恐嚇稱：不得報警，否則將到其家中強姦被害人等加害身體之事項恐嚇林女，致林女心生畏懼而危害於安全。

案經台北縣警察局三峽分局於八十八年十二月八日十四時三十分許，在桃園縣八德市○○路○○○巷○號逕行拘提到案，並扣得其所有供犯罪所用之哨子一個等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判分別論處上訴人甲○○連續強劫而強制性交罪刑、携帶兇器對於女子以脅迫而為猥褻之行為罪刑及恐嚇罪刑，固非無見。

第按刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。

查本件被害人Ｃ女於警局初訊中雖指稱：「……甲○○又將該三只戒子還給我，並說不要錢了，我要強姦你，我當時非常害怕，除了哭鬧外還要求甲○○不要強姦我，甲○○見我如此，就讓我下車，並將我皮包乙只取走……」（見三二九二號偵查卷第九頁反面），則依被害人所述上訴人甲○○向Ｃ女說出要強姦Ｃ女後，有無著手強姦之行為，殊有究明之必要，原判決未詳加調查，遽認上訴人甲○○強制性交未遂，尚嫌速斷。

次按犯罪之階段行為，應吸收於一罪之中，但其吸收之標準不外以重賅輕，不拘於行為之孰先孰後。

查被害人Ａ女於警訊中稱：「……他拿刀出來（瑞士刀）叫我跟他性行為，後我說不要，他把刀放回去自己脫褲子後叫我幫他手淫，……他然後一邊摸我胸部及下體及大腿內側，之後他有射精射在衛生紙上……」（見二三五二號偵查卷第八頁背面），則上訴人甲○○之目的究為強制性交或強制猥褻，又如認已著手於強制性交而未遂，則猥褻行為能否認係強制性交之階段行為，應否吸收於一罪中，亦有研求之餘地，再上訴人甲○○經醫師鑑定結果，認具有內在之病態及人格違常，有施以治療之必要，惟此項症狀，是否已達精神耗弱程度，上訴人甲○○之輔佐人曾具狀聲請鑑定，原判決對此恝未置理，復未說明其理由，亦有未合。

上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

至上訴人甲○○被訴不另為諭知無罪部分，本於裁判不可分原則，應併予發回，以資適法。

駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人甲○○另犯恐嚇罪部分，原審係依刑法第三百零五條論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

末查被告之父母以法定代理人之資格為被告利益獨立上訴，必以被告係無行為能力人或限制行為能力人為前提，本件上訴人甲○○業經成年，其母乙○○○既無法定代理人之資格，自無獨立上訴之餘地，此部分上訴，顯非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤
法官謝俊雄
法官白文漳
法官蘇振堂
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日

Ｚ