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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孫銘豫律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月十二日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第五○九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分（強制猥褻部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國（下同）八十五年十一月三十日下午一時許，在臺北縣三峽鎮○○街○巷○○○○號住處前，見鄰居七歲之女童陳○○（姓名年籍詳卷）與其他小朋友在其住處門前玩耍，無人照料，竟心生淫念，認其年幼可欺，遂引誘陳○○及其玩伴曾○綸進入其上開住處二樓房間，趁曾○綸先離開不在，以及陳○○把玩娃娃之際，基於強制猥褻之犯意，出手強行脫卸陳○○之內褲，並脫下自己身著之長褲，強壓陳○○於房間床上，陳○○雖出手極力反抗，終因年幼力小而不敵，甲○○乃以此強暴之方法，至使陳○○不能抗拒，而以手強行撫摸以及以其陽具碰觸陳○○之陰部，再持非其所有長約四十公分之竹棍一支摩擦陳○○之陰部，而施以猥褻之行為，直至陳○○不停喊痛，甲○○始行罷手。
嗣於八十五年十二月初，陳○○因下體疼痛，連日行止異常，其母陳○真發覺有異，追問之下，始悉上情，而報警查獲等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○強制猥褻罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查原判決認上訴人有強制猥褻之犯行，係以被害人陳○○之指述為其重要依據，然被害人陳○○於警局初訊中指稱：「……將我壓在床上，我無法反抗，他將他的陽具插進我的陰部，連續抽送一、二分鐘後起來，就換一根棍子約十五公分長，插進我的陰部亦抽送約三分鐘左右，……」（見偵查卷第六頁反面），於檢察官偵查中亦指稱：「……甲○○脫我褲子，玩我尿尿的地方，……再用棍子約四十五公分長，約原子筆粗，他將棍插進去我尿尿地方又出來……」（見偵查卷第四十頁起），如屬無訛，上訴人應否成立強制性交罪，殊有究明之必要，原判決遽認強制猥褻，即有認定事實與卷內資料不符之違誤。
又證人李○忠曾證稱：八十五年十一月三十日星期六下午曾與上訴人甲○○一起去釣魚，而李○忠於八十六年三月十四日偵查中出具之證明書亦載明「十一月三十日星期六，那天甲○○上午還在上班，十二點半下班」，如屬無訛，上訴人似不可能於下午一時許在其住處猥褻被害人，實情究何﹖亦有詳加調查，明白審認之必要，原審未詳加勾稽，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。
再查刑法第十六章妨害性自主罪部分，業經於八十八年四月二十一日修正公布，原判決未及比較適用，亦有未洽。
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分（恐嚇部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人所犯恐嚇罪部分，原審係依刑法第三百零五條論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤
法官謝俊雄
法官白文漳
法官蘇振堂
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
Ｒ
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