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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七四八號
上 訴 人
即 自訴 人 乙○○
上 訴人 即
被 告 甲○○
被 告 丙○○
右上訴人等因乙○○自訴被告甲○○等背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三○○號，自訴案號：台灣屏東地方法院八十四年度自字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由發回更審（甲○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知案外人孫基益於民國七十九年三月間，因資金週轉困難，經由朱富智代書仲介，向乙○○借得新台幣（下同）八百萬元，乙○○為節省其利息所得之稅金，乃將孫基益提供之不動產設定抵押權，並信託登記予其妻舅楊昇曉名下。
俟於八十二年一月間，因案外人孫基益為提供其上揭供擔保之不動產，向銀行增貸款項，遂商得丙○○之同意，由丙○○提供屏東縣鹽埔鄉○○段八○○之一○八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元，乙○○復為節省其利息所得之稅金，再於八十二年二月二日信託登記於甲○○（甲○○與朱富智、何憲恒等人共同經營富華代書事務所及黎光工程有限公司）名下，由甲○○持有上開六百萬元抵押債權。
嗣因孫基益未如期清償，甲○○乃於八十三年九月二十三日以其名義聲請拍賣上揭抵押物，於強制執行程序進行中並與乙○○約定無條件協助處理抵押權債務，嗣甲○○於八十四年六月二十七日與丙○○以本金含利息共七百萬元達成和解，由丙○○支付四百五十萬元現金予甲○○；
另二百五十萬元，則約定由丙○○於八十四年九月二十八日、八十五年二月三十日（按該月無三十日）分別給付案外人李順福（甲○○之兄）一百五十萬元及一百萬元，並由丙○○簽發本票二張及由鄭季釗提供屏東縣鹽埔鄉○○段八○○之二九號土地，權利範圍二分之一設定抵押，以供擔保；
惟甲○○竟意圖為自己不法利益，違背其信託任務，於取得上開和解金額及債權後，否認信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額金額及債權，主張上開抵押債權為其所有，並提供清償證明交由丙○○於同年七月一日辦理上開抵押權之塗銷登記，致生損害於乙○○之財產等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○背信罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。
查原判決事實已認上訴人甲○○與朱富智、何憲恒等人共同經營富華代書事務所，且本件借款金主乙○○與借款人孫基益並不相識，借款事宜全由朱富智主導，抵押權之設定亦由朱富智負責辦理，此為自訴人乙○○所自承（見上訴卷第一○九頁），如依證人朱富智所稱本件抵押權僅係信託登記於上訴人甲○○名下，則借款之本票及抵押權相關文件何以會在上訴人甲○○手中，並由上訴人甲○○持上開證件聲請拍賣抵押物﹖且朱富智既為代書，必知「信託登記」與「債權轉讓」之不同，則何以於雙方發生糾紛後，朱富智僅要求上訴人甲○○書立「債權讓渡書」﹖又自訴人乙○○取得該「債權讓渡書」後，旋即以存證信函通知債務人丙○○債權轉讓情事，則本件債權究係「信託」抑或「轉讓」，饒有研求之餘地，原審未詳加勾稽，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤，上訴人甲○○上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回（丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人甲○○所為「自始至終均否認系爭抵押權是乙○○所信託登記」之辯解為不可採，却又以該辯解作為被告丙○○有利之認定，顯屬理由矛盾。
又依卷內資料所示，被告丙○○與甲○○和解前，即已明知甲○○並非系爭抵押權之真正權利人，竟仍與之和解，又將和解金額二百五十萬元付給案外人李順福，由被告丙○○簽發二紙本票支付，其為共犯甚明，原判決僅以被告丙○○善意信賴物權登記之公信力及公示性，且被告二人未因和解而互蒙其利，認被告丙○○犯罪不能證明，即有違背經驗法則及論理法則之違法云云。
惟查原判決綜核卷內證據資料，認不能證明被告丙○○犯罪，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告丙○○無罪，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明本件之抵押權始終未登記為自訴人乙○○名義，則依法乙○○未曾取得系爭抵押權甚明，上開抵押權既登記為共同被告甲○○名義，則系爭抵押權人於法自應為被告甲○○，故聲請台灣屏東地方法院以八十三年度執字第二五二七號拍賣系爭抵押物，聲請債權人為共同被告甲○○，被告丙○○提起確認系爭抵押權不存在之訴亦是以共同被告甲○○為被告，共同被告甲○○於該民事訴訟亦自命為債權人，此為自訴人乙○○於自訴狀所述明，並有民事判決附卷可稽，被告丙○○於該民事訴訟敗訴後，恐抵押物遭拍賣，而與被告甲○○和解，乃屬正辦，於法洵屬無違。
被告丙○○既認本件共同被告甲○○係系爭抵押權人，而本於信賴抵押權登記之公信力及公示性，始與登記名義人甲○○達成和解，並支付四百五十萬元予甲○○，另交付面額一百五十萬元、一百萬元支票各一張予李順福，尚難謂被告丙○○與共同被告甲○○間有何背信或侵占之犯意聯絡及行為之分擔，分別於判決理由內記敍甚詳。
從形式上觀察，原判決尚無違背法令情形。
次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
乙○○上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，認被告丙○○共犯背信，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
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