最高法院刑事-TPSM,90,台上,2749,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳春生律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一八二九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五四五六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○受僱於屏東縣屏東市○○路○○○號金時代理容院為經理，負責櫃檯結帳及帶領店內小姐至客人房間等工作，其與該理容院之負責人蔡○新（檢察官另行起訴）二人基於共同意圖營利之犯意聯絡，自民國八十五年十二月二十九日起，容留非習於淫行之良家婦女王○○蘭，以及其他不詳姓名之女子（查無證據足認為良家婦女）在該店內與男客為姦淫或猥褻行為，每次男客在該店內與小姐姦淫之代價為新台幣（下同）二千一百元，如逾越約定之時間，則另加價錢，而按摩生殖器官之猥褻行為，每節一小時，代價七百元。

該店內小姐則依其業績及請假日數，與蔡○新按比例（四、六或五、五或三、七）分帳，甲○○則向蔡○新按月支領薪水三萬元，並以之為業，其間於民國八十五年十二月二十九日凌晨三時，容留店內小姐王○○蘭及其他三名姓名不詳之女子與潘○文、吳○坤、許○吉、潘○宏等人為姦淫及猥褻行為，因事畢後，潘○文等所帶現金不足，與甲○○發生爭執，經報警而查獲，又於八十六年八月二十九日二十二時五十分許，陳○香為許○富作按摩生殖器官之猥褻行為完畢後，為警查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。

第按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令，查證人許○富於警訊中雖證稱：「（按摩的部位）是身體的頭部、背部、手腳及我穿長褲的情況未着上衣按摩我的生殖器官」，又稱：「……一節一小時，新台幣柒佰元……」，惟於檢察官偵查中證稱：「一節六、七百元，被查獲時還沒有到一小時，以前曾去過一、二次，但都沒有做色情交易」（見八十六年九月二十四日訊問筆錄），於原審調查時並稱：「……我在跟那位小姐喝酒，喝沒多久警察就來了」「還沒按摩警察就來了」（見原審卷第二十九頁），前後供述不一，實情究何﹖自有詳加調查之必要，原判決僅以「許○富未脫下長褲，亦非不得由陳○香為其按摩下體」，遽認上訴人應負容留良家婦女與他人猥褻為常業罪責，即有調查職責未盡及證據上理由矛盾之違誤。

次查刑法妨害風化章業經於八十八年四月二十一日修正公布，原判決未及比較適用，亦有未洽。

上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤
法官謝俊雄
法官白文漳
法官蘇振堂
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日

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