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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七五○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯選人 楊俊雄律師
右上訴人等因盜匪案件，甲○○不服國防部高等軍事法院中華民國九十年三月二十二日判決（九十年法仁判字第○三○號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署八十九年度訴字第一三三號），提起上訴，乙○○部分則由該院依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○係前揭單位一兵（民國八十八年五月三日入伍，義務役），服役前因盜匪等案，經台灣高等法院判處應執行有期徒刑四月六月確定，於八十七年九月二十四日假釋出監，假釋期滿日期為八十九年十二月二十六日，入伍後假釋期間仍不思悛悔，乃基於強劫而強制性交之概括犯意，分別於：㈠八十九年三月三日凌晨一時許，由乙○○騎乘機車後載民人王智弘（案經台灣台北地方法院以加重強盜罪，判處有期徒刑十一年在案）及上訴人甲○○（八十八年四月十九日入伍，義務役）騎乘另一部機車等三人結夥，共同基於意圖為自己不法所有之強劫財物之犯意聯絡，於台北市○○區○○街○巷○弄○號（住址詳卷）見被害人Ｃ女（姓名年籍詳卷）返家正開啟一樓公共樓梯間大門進門之際，先由甲○○持乙○○所交付其所有而預藏於甲○○機車行李箱中之開山刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之刀械）乙把，拉高衣領蒙住口鼻上前一手持該把開山刀抵住Ｃ女頸部，一手摀住Ｃ女嘴巴之強暴脅迫方法，致使Ｃ女不能抗拒，將Ｃ女挾持進入該公寓（侵入住居部分業據被害人提出告訴），隨後乙○○戴上蒙面頭套亦進入該公寓，接過甲○○手上之開山刀，將Ｃ女強押至一、二樓樓梯間，並令甲○○在門口把風守候，劉員遂退出該公寓與在外等候之共犯王智弘會合把風，而乙○○則在該公寓一、二樓樓梯間另行強脫Ｃ女衣褲撫摸其身體後，欲將其陰莖插入Ｃ女陰道，因陰莖無法勃起始未得逞，嗣強劫Ｃ女之皮包內之新台幣（以下同）四千元及國際牌ＧＤ九○型行動電話乙只出門與劉、王二人會合後逃逸，平分贓款予甲○○一千六百元、王智弘一千三百五十元，餘款及該只行動電話則由乙○○取得。
㈡復於八十九年四月十三日由王智弘以不知情之翁建傑名義向友順租賃車有限公司承租車號：八四一三號之福特一八○○西西白色小客車乙輛，搭載黃柏凱（案經台灣台北地方法院以加重強盜罪，判處有期徒刑十二年在案）再駛往新店營區搭載休假離營之乙○○，嗣換由乙○○駕駛，王智弘坐駕駛右座，黃柏凱則坐後座，三人基於共同概括之犯意聯絡，由乙○○提供蒙面頭套二頂及前揭開山刀乙把，先駕車至士林天母地區由黃柏凱下車另購得蒙面頭套乙頂及白手套三雙作為犯案工具後，再駕車尋找強劫之目標。
於同日二十三時四十分許，在台北市○○區○○街一○七號前適見被害人黃康妮正返家欲開門進入公寓之際，即由黃柏凱穿戴蒙面頭套、手套後，一手持乙○○提供其所有之開山刀上前抵住黃女背部，一手扼住黃女頸部之強暴脅迫方法，致使黃女不能抗拒，劫得黃女之皮包乙只（內有三百元、身分證、健保卡、台新銀行及遠東銀行信用卡、第一銀行金融卡各乙張、皮夾乙只、化妝品、筆記簿等財物），乙○○隨即亦穿戴蒙面頭套、手套後下車，接過黃柏凱手中之開山刀，黃柏凱即攜劫得之皮包返回車內與王智弘會合，乙○○則獨自以刀背劃開一樓大門門鎖，挾持黃女進入該大樓（侵入住居部分未據告訴）共乘電梯上至七樓，出電梯後黃女誆稱伊非住七樓，正欲下樓時，黃女趁隙掙脫自樓梯間逃離並高喊「失火」，引起鄰居注意，經五樓住戶張兆鴻開門查看，黃女始進入躲避，乙○○乃倉惶逃出該大樓，與守候在車上之王智弘、黃柏凱二人共同駕車逃逸，並將劫得之皮包內現金三百元用於汽車加油後，皮包及其內物品丟棄路旁。
㈢乙○○與王智弘、黃柏凱三人，復續前共同概括之犯意聯絡，於加油後由乙○○續行駕車，於翌（十四）日凌晨一時許，途經台北市大安區○○○路○段○號（住址詳卷）前，適見被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）將自小客車停在敦化南路慢車道上，下車獨行至家門口，正欲取鑰匙開啟該址一樓住宅大門之際，由黃柏凱戴蒙面頭套，先持前揭開山刀下車，自Ａ女身後一手摀住其嘴巴，另一手持開山刀抵住其背部之強暴脅迫方法，致使Ａ女不能抗拒，乙○○下車查看後，復返回車內將車駛近Ａ女旁邊，由黃柏凱將Ａ女強押進入小客車內後座，令Ａ女反身跪坐，並強劫Ａ女所有皮包乙只（內有現金四千元、美國運通卡及亞洲信託信用卡、合作金庫金融卡各乙張、金筆、呼叫器、電話卡三張、身分證、駕照、印章、相片、鑰匙六支及摩托羅拉牌ＬＦ二○○○型行動電話乙支等財物）及隨身攜帶之金錶乙隻、十八Ｋ金項鍊乙條，嗣將皮包交予前座之王智弘繼續搜括值錢財物，取出其中現金四千元、摩托羅拉牌ＬＦ二○○○型行動電話及合作金庫金融卡乙張，其餘物品則於駛往台北縣石碇鄉山區途中丟棄於車外，車行間，共同逼問Ａ女得知其合作金庫金融卡密碼後，黃柏凱將其所有之毛衣套於Ａ女頭上，以破布綁住Ａ女之嘴，以途中割取圍籬上之繩索將Ａ女雙手反綁而剝奪Ａ女之行動自由，俟駛抵台北縣石碇鄉雙溪四十一號之一空屋後，先由黃柏凱押Ａ女下車進入空屋，再換由乙○○進入負責看守Ａ女，黃、王二人則駕車持Ａ女之合作金庫金融卡前往台北縣石碇鄉郵局自動提款機跨行盜領Ａ女合作金庫存款三萬五千元得手；
另乙○○看守Ａ女期間，獨自將Ａ女壓躺於地，並將Ａ女上衣撩起胸罩拉下強行撫摸舔舐其胸部，並褪去Ａ女內褲以戴手套之手指搓揉Ａ女陰部（未進入），嗣經Ａ女苦苦哀求，乙○○乃說：「Ｘ媽的，害我挺不起來了」等語，因其陰莖無法勃起致未得逞，約十餘分鐘後，王、黃二人駛車返回上址空屋，以鳴按喇叭二聲方式，知會乙○○共同駕車逃逸，惟將Ａ女棄置該空屋內。
三人將劫得之財物現金及盜領款中扣除四千五百元支付租車費用外，每人各分得一萬一千餘元，王智弘另取得Ａ女所有之摩托羅拉牌ＬＦ二○○○型行動電話乙支，折價四千五百元換購他牌行動電話機，作案工具蒙面頭套三頂及手套三雙，於渠等自深坑往新店方向之高速公路途中丟棄車外，開山刀乙把則由乙○○返回新店營區換乘機車後棄置於舊景美橋下。
案經Ａ女脫困後報警究辦，嗣經台北市政府警察局大安分局於八十九年四月二十一日查獲王智弘涉嫌前揭天玉街及敦化南路搶案後，始供出乙○○共同犯案，由該分局持國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官簽發之拘票拘提到案；
又乙○○於同年六月十六日因畏罪自國防部北部地方軍事法院檢察署看守所脫逃後，台北市憲兵隊為查緝其行蹤及內政部警政署刑事警察局於同年七月十二日查獲乙○○女友呂慧君販賣其前劫得之國際牌ＧＤ九○型行動電話，及共犯王智弘供出乙○○與甲○○共同涉嫌前述富錦街搶案，始經該隊於同年七月十八日持國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官簽發之拘票將甲○○拘提到案，案經軍事檢察官偵結起訴；
乙○○脫逃後於同年九月七日始經台北市憲兵隊會同內政部警政署刑事警察局在桃園縣觀音鄉逮捕歸案等情。
係以上開事實，業經被害人Ｃ女、黃康妮、Ａ女於警訊、偵查及初審審理中指訴明確，上訴人甲○○於警訊、本案偵審中亦供述，上開第一次犯行係與王智弘、乙○○等三人所為，共犯王智弘於警訊、台灣台北地方法院偵審中亦為相同供述。
共犯王智弘、黃柏凱就上開第二、三次犯行，於警訊、台灣台北地方法院偵審中、本案偵審中均為相同之供述。
又乙○○將強劫所得之國際牌ＧＤ九○型銀色行動電話機搭配其女友呂慧君申請交予其持用之0000000000號行動電話使用，有台灣大哥大股份有限公司行動電話機通聯之國際辨識碼查詢資料及領回該行動電話之贓物認領保管單在卷。
另有黃康妮及Ａ女領回部分強劫物品之贓物認領保管單，及Ａ女遭盜領之存摺影本、提款明細表二紙可稽，為其所憑之證據及認定之理由。
並就上訴人乙○○否認參與第一次犯行，就其餘二次稱並未下車，僅有在空屋看守Ａ女，及其辯護人稱，第一次犯行發現時乙○○已失軍人身分，應由司法審判，又懲治盜匪條例已失效，應就乙○○、王智弘、黃柏凱三人為性能力鑑定，以明何人對被害人為性侵害云云；
上訴人甲○○辯稱不知要搶劫，又其係自首，及其辯護人另稱甲○○並未參與事先謀議商量，僅強押被害人，非共同正犯，亦與結夥搶劫有間云云，均不足取，於理由中詳予指駁，乃認上訴人等之犯行堪以認定。
核上訴人乙○○第一次犯行係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第二項之強劫而強制性交未遂罪、刑法第三百零六條第一項無故侵入住宅罪，第二次係犯陸海空軍刑法第八十四條結夥搶劫罪，第三次係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第二項之強劫而強制性交未遂罪、刑法第三百三十九條之二第一項之準詐欺罪，二次強劫而強制性交未遂罪、一次結夥搶劫罪，其基礎之強劫罪構成要件相同，自成立連續犯，並與所犯其他二罪，有牽連犯關係，應從重論以連續強劫而強制性交未遂罪，並依法減輕其刑。
上訴人甲○○係犯陸海空軍刑法第八十四條結夥搶劫罪、刑法第三百零六條第一項之罪，應依牽連犯關係從重論以結夥搶劫罪。
惟其受指使而犯罪，如處以唯一死刑，猶嫌過重，乃依刑法第五十九條減輕其刑。
上訴人等與共犯間（乙○○強制性交未遂部分除外）有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
乃撤銷第一審不當之科刑判決，適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第二項、第八條、陸海空軍刑法第八十四條、十五條、刑法第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第五十五條、第五十六條（漏引第二十六條前段）、第五十九條、第三百零六條第一項、第三百三十九條之二第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌上訴人乙○○前因盜匪罪尚在假釋中，又再犯本案，甚而對被害人施予性侵害，破壞社會治安等，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。
另審酌上訴人甲○○坦承犯行，當庭向當事人道歉，具悔意，犯後態度良好等，量處有期徒刑十二年。
至盜匪所得贓物，除已由被害人領回外，其餘或花用殆盡或已滅失，無庸諭知發還。
作案用之工具係分別為共犯所有，依法宣告沒收。
經核原判決於法尚無違誤。
本件上訴人乙○○部分係經原軍事法院依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，而其迄未提出任何書狀以供審酌，且原判決經核無違背法令之情形，自應認其上訴無理由，予以駁回。
至上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）、搶劫Ｃ女係由其一人以開山刀抵住被害人頸部，將之挾持入公寓，再由上訴人乙○○續以開山刀接手，由此實施犯罪均為一人之行為，原判決竟論以結夥搶劫，自屬違背法令。
（二）、原判決於理由內認定其與乙○○等有結夥搶劫之犯意聯絡，但就其與共犯間如何謀議，又憑何證據認定係共謀劫財，並未載明，自有理由不備之違法。
（三）、共犯王智弘於警訊中僅供另一名嫌犯係乙○○帶來，並不知該人之身分，憲兵隊承辦人員係因追查脫逃之乙○○，始約談上訴人，林少勤、陳榮芳、徐玄岳等人，上訴人經約談後主動坦承犯案，並寫自白書再接受訊問，由自白後始拘提（解送人犯報告書時間欄記載），可見其確係合於自首，原判決未依自首減輕，已有適用法則不當，且原審未依請求傳喚證人徐玄岳，亦未敘明其理由，亦有理由不備之違法云云。
本院查：（一）、按刑事訴訟法或其他法律關於法院管轄之規定，與本節不相牴觸者，準用之，軍事審判法第三十五條定有明文。
本件上訴人甲○○、乙○○經原審法院分別判處有期徒刑十二年及無期徒刑。
上訴人甲○○向台灣高等法院提起上訴，上訴人乙○○逕依職權送本院審判，並視為已上訴。
關於甲○○上訴部分，因其與乙○○共犯數罪，與乙○○上訴部分屬刑事訴訟法第七條第二款之相牽連案件，依上開軍事審判法第三十五條準用刑事訴訟法第六條第三項前段「不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄」之規定，其上訴部分自得合併由本院管轄，以免調卷之繁瑣及裁判之牴觸，甚合訴訟經濟及公益。
原審將甲○○上訴部分一併送本院審判，程序上尚無不合，先予敘明。
（二）、依卷內資料，共犯王智弘供稱，乙○○與甲○○同來，嗣乙○○騎車載伊，以缺錢為由稱要搶劫，後見被害人自計程車下來，乃由甲○○持開山刀強押被害人入公寓，再由乙○○續押之，並命甲○○、王智弘在外把風等情，上訴人亦坦承持刀強押被害人，再由乙○○續押之，原判決乃認其知情參與，應論以結夥搶劫之共同正犯，核無不合。
原判決於理由中就此認定已有說明，並詳引證人即憲兵隊承辦人員郭嘉範、呂國權、黃震緯、范家駿等之證述，對其所辯係自首予以指駁，其上訴意旨無非就原判決已說明之事項再重為爭執。
又證人即帶甲○○等人至憲兵隊接受約談之林建宏證稱，約談四人時其在場，問有無與乙○○聯繫，並於交代八十九年三月二日之行蹤後，拿通聯紀錄核對有無與乙○○聯繫，接著再正式作筆錄。
證人接受約談之陳榮芳、林少勤均稱，有問是否與乙○○去作案，看見憲兵人員要甲○○自首，要其承認與乙○○一同作案，訊問重點均放在甲○○身上（原審卷第一五三頁正面），由此可見原判決採信上開郭嘉範等所證，認經比對通聯紀錄後已有合理懷疑，上訴人甲○○嗣後坦承參與，不合自首要件，亦無不合。
就此事證已明，原審未再傳訊另一受約談之徐玄岳，亦未說明無傳訊必要，僅屬理由疏略，難謂違法。
其上訴為無理由，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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