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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃怡騰律師
楊克成律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第三○七七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第七七二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十九年間因盜匪案件，經判處有期徒刑四年四月確定，甫於八十三年七月十五日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。
緣於八十七年十月二十七日凌晨，上訴人偕同友人馮○清、崔○基、萬○清及綽號「崇欽」之不詳年籍姓名男子等人至新竹市○○路「○○○○ＫＴＶ」飲酒作樂，並招來Ａ女（姓名、年籍均詳卷）及其他不詳年籍姓名女子數人陪酒，迄至當日凌晨約六時許離去。
離去時，上訴人帶同Ａ女出場，且由Ａ女駕駛上訴人所有之不詳車牌號碼賓士牌自用小客車，並搭載萬○清、馮○清等人，嗣Ａ女甫駕駛一段路，上訴人即要求自行駕駛，並將友人萬○清、馮○清等人搭載至萬○清之友人陳○讚住處後，再搭載Ａ女返回住處即新竹縣竹東鎮○○路○○巷○號。
上訴人乃帶Ａ女至其房間內，其母亦將大門反鎖後外出工作。
詎上訴人在房間內，頓萌淫念，基於強制性交之犯意，違反Ａ女性自主意願，以強暴之手段強行將Ａ女之衣、褲脫掉，Ａ女雖加抗拒，惟仍因上訴人腕力強大，至使Ａ女不能抗拒，而強行將其性器進入Ａ女之性器內抽動射精姦淫得逞。
得逞後即呼呼入睡，Ａ女趁機欲離去，因上訴人之母已將大門反鎖，Ａ女無法開啟大門，又尋覓不著大門鑰匙，即逕自爬上頂樓，並由頂樓跨越臨房，最後順勢攀爬至附近竹東鎮○○路○○○號車庫（原審判決誤載為一七五號）內，此時已是同日上午十時四十分許，經附近居民發現報警循線查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處上訴人對於女子以強暴而為性交罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）、原判決以「經原審囑由行政院衛生署桃園療養院鑑定結果，乃認被告係權力控制型之性侵害加害人，為預防將來性侵害模式之形成，應施予認知行為治療（團體或個人），調整其偏差之兩性觀念，建立對被害人之同理心，以降低其再犯之危險性，有行政院衛生署桃園療養院八十九年六月五日（八九）桃療醫字第二四一一號函暨精神鑑定報告書附卷足稽。」
，乃併依刑法第九十一條之一第二項宣告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，至治癒時為止，但最長不得逾參年。
然依卷附之該鑑定報告書，其理由第一段內載有，「據起訴書記載，陳員涉嫌於八十七年十月二十七日凌晨，於被害人Ａ酒醉半昏迷狀態時，於家中強迫性交得逞；
案經被害人Ａ提出告訴，目前案件仍審理中。」
，於第二段中亦載有「……雖陳員自稱並無強姦之意念，與同居女友性生活僅偶不滿意，但仍於被害人酒醉，抗拒力降低時，隨後強行進行性交之；
陳員之行為乃藉由酒精進行性侵害，但未對被害人造成傷害，顯示陳員為權力控制型之性侵害人（行為以控制被害人為以足，不過度傷害）。」
而為上開鑑定結論（一審卷第一○二頁）。
但檢察官起訴時並未指上訴人係趁告訴人酒醉抵抗力低之際予以強姦，此有起訴書可參，且原判決事實亦未為此認定，上開鑑定報告理由所載之案發經過情形，與起訴書及原判決認定有未盡相符，該鑑定機關既係綜合其所載之案發經過及其他資料而為上開鑑定結論，則其所載案發經過不符之情形，是否足以影響其鑑定結論，如依起訴書及原判決所認之案發經過而為鑑定，其結論是否相同，此涉鑑定機關之專業判斷，非法院所能認定，原審就此未向該鑑定機關查詢釐清，遽採該鑑定報告而為保安處分之諭知，自嫌速斷亦不足昭信服。
（二）、原判決於理由中認告訴人所指訴係被迫自新竹市飲酒之ＫＴＶ外被載至上訴人新竹縣竹東鎮家中為不可採（原判決第八、九面理由一之六），認係上訴人有代價帶告訴人出場，告訴人自願與之前往上訴人住宅，上訴人係於房間內萌淫念，違反告訴人之自主意願為強制性交，並以告訴人之指訴及證人楊叔梅證述，確有於當日早上七、八時接到告訴人電稱被強姦等為不利上訴人認定之主要依據。
依卷內資料，告訴人於一審指訴，於被強姦後上訴人即睡著，其遍找不到鑰匙，乃打電話找楊○梅叫他找人來開門，楊○梅找到「華姊」，另稱因緊張始未以行動電話報警，有想到報警，但「華姊」叫我先不要報警，不要牽扯到警局（原審卷第十四頁反面、十五頁正面），楊○梅則證稱，當天其未找華姊，但「華姊」應知道此事，如何知其不清楚（原審卷第三十一頁），如果非虛，究告訴人有無告知該「華姊」者，「華姊」有無勸其不要報警，此尚非不易調查究明，亦可資為本案之判斷，原審未予究明，尚嫌未盡職權調查證據之能事。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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