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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七六一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第二五七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第八一六、八一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與乙○○係弟兄關係，為種植蔬菜，未經管理機關台灣省政府農林廳林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）同意，竟分別意圖為自己不法之利益，自民國八十五年九月賀伯颱風過後起（確實時間不詳），分別在嘉義林管處所屬阿里山事業區第二一八林班之國有林區霍薩溪河堤地，非甲○○、乙○○承租範圍內，甲○○在如原判決後附實測圖所示（Ａ）面積為○‧二六一○公頃，乙○○在如原判決後附實測圖所示（Ｂ）部分面積為○‧五三九○公頃之土地自佔據，並分別僱請不知情之成年不詳姓名者工人以挖土機開挖、整地，築構石堤岸之工作物，自墾殖，種植蔬菜，於降雨時，致生水土之流失等情，因而撤銷第一審之判決，改判分別論處上訴人等在國有林區內未經同意自墾殖致生水土流失罪刑（甲○○處有期徒刑六月，乙○○處有期徒刑七月），固非無見。
惟查：㈠水土保持法第三十二條第一項前段規定之在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占有或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。
證人即南投縣政府水土保持課技士洪英梧於偵查中供稱：「他們（指上訴人等）以構造物圍起來，會影響水流；
他們砌石、整地，確實會影響水流，對下游之影響很大，將會使下游水流亂掉，也會影響水土保持（八十七年度偵字第八一六號偵查卷第五十二頁反面及第五十三頁）；
如果無訛，則上訴人等本件墾殖行為，是否僅致生公共危險﹖抑已致生水土流失﹖非無疑竇，實情如何，尚待深入究明；
又原判決於理由欄說明：「上訴人等自墾殖，已造成水土流失」，未說明其所憑之證據及認定之理由，自有理由不備之違法，原判決理由又說明：「雖該地號土地地表礫石含量較高，對裸露地表提供保護作用，再加上靠近地界邊緣，築構堤岸，可阻截地表逕流及冲蝕土壤，但係自開發行為，造成地面裸露，應有誘發的水土流失災害」，似認定上訴人等本件自墾殖行為，僅造成水土流失之誘因，亦與前揭說明已造成水土流失之論斷不符，不無理由矛盾之違誤。
㈡當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審固可依刑事訴訟法第一百七十二條以裁定駁回，毋庸為無益之調查，若於證明事實確有重要關係，且又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡調查能事，踐行調查之程序，否則即屬應於審判期日調查之證據而未調查之違法。
上訴人等於原審聲請由國立中興大學水土保持學系就本件墾殖是否已致生水土流失予以鑑定；
綜觀全卷，該聲請鑑定事項與待證事實尚非無重要關係，且又非不易或不能調查，原審未送請鑑定，並於原判決謂：「本院認事證明確，無鑑定必要」云云，殊有調查職責未盡之違誤。
又上訴人等於八十七年八月十一日第一審審理時，具狀聲請傳喚證人陳錦榮，證明系爭林地係上訴人等之父陳埜昌去世前，即已墾殖，非由上訴人等竊佔；
第一審法院於同年十月三十日傳喚該證人到庭，依該期日之審判筆錄記載，第一審法院僅問：「二一八林班霍薩溪河床山坡地原為何地形﹖」，陳錦榮供稱：「十四、五年前開始種作物，原來比較高一點，我不知他們是否有承租該地，我在那兒向百姓承租土地種蔬菜」；
第一審既未就上訴人等聲請調查之事項訊問該證人，殊與未經調查證據無異，原判決有調查職責未盡之違法。
再上訴人等一再辯稱系爭地係其祖父開墾，嗣由其父陳埜昌承受，陳埜昌去世後，始由上訴人等繼受云云，如果屬實，則上訴人等之祖父竊佔該地時，即成立竊佔罪，上訴人輾轉收受該竊佔之贓地，縱於賀伯颱風過後，重新在該系爭地上種植作物或築構堤岸，能否論處上訴人等竊佔罪（與違反水土保持法為法規競合），尤待深入審酌。
綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
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