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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七六九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱聰安律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年二月十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第九號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第三六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決關於幫助非法販賣化學合成麻醉藥品部分，改判仍論處上訴人甲○○連續幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑三年六月，上訴人連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經上訴審判處罪刑確定）。
上訴人之上訴意旨略稱：（一）從犯之幫助行為必有以物質或精神上之助力予正犯實施犯罪之便利時，始得謂之幫助，若於他人預謀犯罪或實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思及便利其實施犯罪之行為者，即不能以幫助犯論擬，最高法院著有二十七年上字第二七七六號判例及七十四年台上字第三六六號判決可資參照。
上訴人雖曾提供何萬章住處，但何某在伊住處分裝安非他命、使用上訴人之冰箱儲存安非他命，上訴人概不知情，更不知何萬章託伊轉交者為安非他命。
上訴人有正當職業，在何萬章請求下，應允提供住處，何某從未給予上訴人任何利益，況依經驗法則，上訴人既因情誼提供何萬章住處，自包括使用該處之冰箱及相關生活必需設備，何萬章在該處分裝、儲存及販賣安非他命，上訴人既不知情，自難論以幫助販賣化學合成麻醉藥品罪名。
再者何萬章販賣安非他命予李宏吉、黃河卿等人與上訴人基於情誼提供住處供何萬章與其女友過夜，並無因果關係，而原判決事實認定上訴人自行取用何萬章所有之安非他命或何萬章分裝時與之一同吸用或何某分裝後無償交付一部分予上訴人等事實，更與幫助販賣安非他命之犯罪構成要件不合。
況且原判決就上訴人自行取用、分裝時一起吸用及分裝後無償取得安非他命之時、地、數量，均未調查、認定，對何萬章在第一審證稱：「拿到花蓮來賣，甲○○沒有幫我交貨」及上訴人住居於台東市，何能連續幫助何萬章在花蓮販賣安非他命，亦未查明，自有未盡調查能事之違法。
（二）原判決理由內僅敘明：「右揭事實業據何萬章在偵查中及原審審理時明確證述在卷」，惟何萬章在偵查中係證稱：「（問：八十五年一月五日打電話叫彭孟偉向甲○○那裏調貨﹖）有，彭孟偉沒拿到貨」，何能據此認定上訴人構成幫助販賣安非他命。
再者何萬章雖供稱曾在上訴人住處分裝安非他命且上訴人對此知情，但又證稱：「我貨都是拿到花蓮來賣，林（指上訴人）沒有幫我交貨」，更從未證述上訴人曾幫助其分裝，上訴人在警訊中雖供認何萬章分裝安非他命時曾在場，然又供稱從未協助分裝，未與何萬章外出販賣安非他命，原判決置上訴人供稱：「沒有協助分裝」、「沒有與何萬章外出販賣安非他命」於不論，自屬採證違法。
又依上訴人在偵查中之供述，均不足以證明上訴人有幫助販賣安非他命之犯行，更不足以認定上訴人有以營利之目的，幫助販入或賣出安非他命或二者兼而有之，原判決論處上訴人幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，不僅理由不備，亦有違刑事訴訟法第二條第一項規定。
（三）據何萬章在第一審證稱：「安非他命是我的，電子秤、夾鏈袋是我的，『安』是拿來賣的，我貨都是拿到花蓮來賣，林（指上訴人）沒有幫助我交貨，都是我自己在賣」，足資證明上訴人無幫助何萬章販賣安非他命之犯行或營利之目的，雖何萬章又證稱：「都是在林（指上訴人）家藏安、分裝，大約放了二、三次，林皆知情」、「我叫彭孟偉向甲○○那裏拿，彭沒拿到貨，因為甲○○上班」，惟藏放安非他命或將之分裝，僅係持有、吸用或販賣安非他命之預備行為，與幫助販賣尚屬有間。
至於何萬章所稱：「寄放在那裏，要拿就拿（指上訴人），不好意思收錢」，亦不足以認定上訴人有幫助何萬章販賣安非他命之行為，原判決未詳查審認，自有未盡調查能事及適用法則不當之違法。
（四）依何萬章分別在偵查及第一審之供述，足認扣案之二百七十七點三六公克安非他命並非上訴人所有，也非上訴人受託寄藏，原判決理由內既未敘明該安非他命屬於何人所有，主文郤認係上訴人所有而併為沒收之諭知，不僅判決事實、理由與主文矛盾，亦有理由不備之違法。
（五）原判決未說明上訴人於何時、地、以何價格幫助何萬章販賣安非他命予何人、每次獲利若干，有理由不備及適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑證人何萬章之證述、上訴人在警訊及偵查中分別供認：「何萬章於我住處將安非他命分裝在小的夾鏈袋，以便販賣，其餘則藏放在冰箱冷凍室內」、「何萬章分裝（安非他命）時我在場」、「何萬章一直拜託我，讓他在我家分裝安非他命」、「何萬章共三次寄放安非他命於我住處」、扣案之白色粉末中經送鑑驗結果，確係安非他命，有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十五年三月十二日檢驗報告書乙紙附卷可稽，復有重二百七十七點三六公克之安非他命、電子秤乙具、夾鏈袋一百零七只、量匙三支等扣案等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續幫助非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。
就形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、理由不備、未盡調查能事、不適用法則或法則適用不當等違背法令之情形。
雖原判決事實欄認定上訴人參與者祇是提供處所供何萬章分裝及藏放安非他命等行為，而非販賣安非他命犯罪構成要件之行為，惟刑法上所稱之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，遂行該罪犯罪構成要件以外之行為者而言。
至於以自行犯罪之意思參與犯罪，或以幫助他人犯罪之意思，參與該罪犯罪構成要件之行為者，則均屬正犯。
依原判決事實認定，上訴人係以幫助何萬章非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，自民國八十五年元月初起至八十五年二月十二日止，連續提供台東縣台東市○○街九十九號五樓住處供何萬章分裝、藏放安非他命三次，則上訴人在主觀上既有幫助非法販賣安非他命之犯意，於客觀上復有提供場所分裝或藏放擬販售之安非他命之販賣犯罪構成要件以外之行為，原判決論處上訴人連續幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，自未違法。
至於本院二十七年上字第二七七六號判例及七十四年台上字第三六六號判決，均在論敘行為人於他人遂行犯罪之際，若無幫助其犯罪之意思及便利其實施犯罪之行為者，即不能以幫助犯論擬，此與本件情形不同，尚難比附援引。
再者原判決事實記載，何萬章允諾上訴人自行取用少許安非他命、於分裝時一同吸用或分裝完成後無償交付安非他命少許，作為上訴人提供分裝及藏放安非他命場所之回饋，意在說明上訴人幫助何萬章販賣安非他命之動機及其犯罪之所得，此與上訴人以幫助販賣安非他命之犯意，實施提供分裝及藏放安非他命之場所等行為時，即已構成之幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪，不生影響，原判決就上訴人自行取用、分裝時一起吸用及分裝後無償取得安非他命之時、地、數量，未具體調查認定，既於判決本旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，即不得執為提起第三審上訴之適法理由。
上訴意旨（一）據此指摘原判決未盡調查能事，自非適法之第三審上訴理由。
又上訴人在警訊及偵查中已分別供認：「何萬章於我住處將安非他命分裝在小的夾鏈袋，以便販賣，其餘則藏放在冰箱冷凍室內」、「何萬章分裝（安非他命）時我在場」、「何萬章一直拜託我，讓他在我家分裝安非他命」、「何萬章共三次寄放安非他命於我住處」、「（問：他（指何萬章）有無交待有人要安非他命你拿給他﹖）有交待，但沒來拿」（見警局卷第二頁、偵查卷第十三頁、第四十二頁），原判決以上訴人前開供述與何萬章在偵查及第一審之證述，相互印證，認定上訴人係以幫助非法販賣安非他命之犯意，遂行提供分裝及藏放安非他命之場所等販賣犯罪構成要件以外之行為，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，核與採證法則無違，自未違法。
上訴意旨（一）空言主張其祇因情誼提供處所供何萬章居住，對何某在該處分裝、藏放安非他命概不知情，並據此單純事實上爭執指摘原判決適用法則不當，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。
次查原判決事實認定上訴人遂行之幫助犯行，乃提供何萬章分裝及藏放安非他命之場所，並非上訴人曾協助何某分裝或與之共同外出販售，則上訴人住居於何處，與何萬章究在何處售賣其分裝完竣之安非他命對上訴人前開行為能否構成幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪，均無影響。
再者上訴人若已依何萬章囑咐將安非他命交予購買者，其參與者即係該販賣罪犯罪構成要件之行為，此時應論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪之共同正犯，而非僅止於幫助。
又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，固係以行為人有營利之目的，而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。
惟幫助犯係以正犯犯罪之成立為前提，祇要正犯有此犯罪之目的條件（即意圖營利），即無礙於幫助犯罪責之成立，至於幫助犯有無據幫助犯罪之行為營利之意思，則可不問。
上訴意旨（二）、（三）以上訴人並未依何萬章之囑咐交付安非他命予購買者、其住居於臺東市，未與何萬章一同至花蓮販售、未協助分裝、無藉幫助行為營利之意圖云云，指摘原判決理由不備、未適用刑事訴訟法第二條第一項規定及未盡調查能事各節，顯屬誤會。
再查原判決主文、事實、理由內俱未認定扣案之安非他命屬於上訴人所有，其就扣案之安非他命併為沒收之諭知，乃依憑刑法第三十八條第一項第一款、第二項違禁物不問屬於犯人與否沒收之規定，上訴意旨（四）以原判決主文認定扣案之安非他命屬上訴人所有，與事實、理由之記載矛盾，指摘原判決主文與事實、理由矛盾及理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。
末查依原判決確認之事實，其認定上訴人遂行之幫助販賣行為，係提供何萬章分裝及藏放安非他命之場所，並非參與何萬章非法販賣安非他命予特定購買者之行為，而原判決事實欄就正犯何萬章非法販賣安非他命之行為，復認定：「於上開時間內（指八十五年一月初起至同年二月十二日止），以每一小包一點五公克五千元（新台幣）之代價非法販賣安非他命予李宏吉、黃河卿等人，各二至五次不等」（見原判決第一頁背面第三、四行），則原判決就正犯何萬章之犯罪已經成立及其犯罪之時間、販賣之價格等，並非未予認定，至於何萬章非法販賣安非他命之地點及能獲取之價差等，原判決雖未認定，惟犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料就此所為之記載若已達於可得而定之程度而無礙於犯罪個別性之辨別時，即不生違背法令之問題，原判決未就何萬章非法販賣安非他命予李宏吉、黃河卿之地點及詳細時間加以認定，然此既無礙於本件犯罪個別性之辨別，即不得任指為違法。
又非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以行為人有營利之目的為犯罪之目的條件，至於是否確已獲利，則與該罪名能否成立無關，原判決未認定何萬章獲利若干，既與上訴人能否論以幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪名無涉，自未違法。
上訴意旨（五）指摘原判決理由不備、適用法則不當各節，均非適法之第三審上訴理由。
綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原判決採證認事之職權行使及主文、事實、理由之記載，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，就事實審法院證據取捨自由判斷之職權行使，再為單純之事實上爭執。
又徒憑己見，漫指原判決採證違背證據法則、理由矛盾、不適用法則、法則適用不當、理由不備及調查職責未盡，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本院為法律審，上訴人提出之臺灣臺東地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本，無從斟酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
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