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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七七一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十九
年十二月六日第二審判決（八十九年度上訴字第八五四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第二○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於上訴人甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑十月確定，於八十六年三月二十日執行完畢，復於八十五年間因施用毒品，經台灣彰化地方法院（原判決誤載為「本院」）判處有期徒刑三年二月。
於八十八年二月十八日上午九時四十七分，楊景嘉在台中縣大里市家中打電話向上訴人洽購新台幣（下同）二千元之第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），上訴人即基於與陳進發共同販賣安非他命之犯意，告稱：「現無安非他命，但可向他人問看看有否安非他命，可先到我彰化市○○路○段三一一號住處等候」，隨即連繫陳進發，稱伊友人楊景嘉欲購買二千元之安非他命，陳進發乃與上訴人基於共同販賣安非他命營利之犯意，於當日上午十時五十五分許，至上訴人住處一樓，將外表以紙包裝毛重約一公克之安非他命交予上訴人，由上訴人當場轉交楊景嘉，楊景嘉收受後即至上訴人住處三樓廁所內，欲施用甫購得之安非他命。
經警先於彰化市○○路、永安街口騎樓下查獲陳進發，在上訴人住處三樓廁所查獲楊景嘉，並在其行動電話皮套內起獲安非他命一包（毛重約一公克，已因執行銷毀），再於上址四樓查獲上訴人等情，因將第一審判決撤銷，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年二月。
另陳進發部分，亦經原判決論處共同販賣第二級毒品罪刑，因未上訴而確定），固非無見。
惟查：（一）依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
又「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，刑法第五十條、第五十三條定有明文。
故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢者而言。
依卷附臺灣彰化地方法院被告全國前案紀錄表所載，上訴人於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處之有期徒刑十月（即原審法院八十五年度上易字第一一八八號案），於發監執行後，雖原應至八十六年三月二十日執行完畢，惟該案嗣與上訴人於同年間另犯施用毒品罪經臺灣彰化地方法院判處之有期徒刑三年二月（即該院八十五年度訴字第七五九號案），合併定其應執行刑為有期徒刑三年九月，於八十七年九月二十一日假釋交付保護管束，至八十九年一月三日始假釋期滿（見第一審卷第六、七頁）。
則上訴人於八十八年二月十八日交付安非他命予楊景嘉時，其因前開案件經法院合併所定之應執行刑，尚在假釋期間，並未執行完畢。
原判決認上訴人於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處之有期徒刑十月，已於八十六年三月二十日執行完畢，並執此依累犯規定加重其刑，顯與上引卷內資料之記載不相適合。
（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
原判決事實欄雖認定上訴人交付予楊景嘉之白色結晶物係安非他命，惟扣案毛重約一公克之白色結晶物，未送鑑定即因第一審法院裁定宣告沒收，而經檢察官諭令銷燬，則上訴人交付予楊景嘉者是否確係安非他命，原判決並未於理由說明其憑以認定之證據及理由，自屬理由不備。
以上，上訴意旨雖未指摘，惟此屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
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