設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七九四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月二十四日第二審判決（八十八年度少連上訴字第一○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七九九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係設於台南縣永康市○○路○○○○○○○號「統帥ＫＴＶ」店之負責人，以月薪新台幣（下同）四萬元聘僱前曾犯傷害罪、經原審法院判處有期徒刑三月，於民國八十三年五月十八日執行完畢之上訴人乙○○為該店外場經理，負責招待客人及面試應徵坐檯伴唱之小姐等工作，甲○○與乙○○乃基於概括意圖營利之共同犯意聯絡，自八十六年十月份起開始營業，並於八十七年七月初在中華日報刊登廣告招募伴唱坐檯小姐，連續引誘十四歲以上未滿十八歲之女子許○○（○○年○月○日生）、李○○（○○○年○月○○○日生）、楊○○（○○年○月○○○日生）、邱○○（○○○年○○月○○○日生）、陳○○（○○年○○月○○日生）、涂○○（○○年○月○日生）等人前往應徵，進而容留該許○○等坐檯伴唱及陪酒，供客人為撫摸其等胸部及下體等猥褻行為之性交易，每一小時一節，每節坐檯費八百元，公司抽頭二百元，如帶出場則一小時一千兩百元，公司抽頭四百元。
於八十七年七月十日凌晨零時十五分許，為警查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同連續意圖營利而客留、使未滿十八歲之人為性交易罪刑，並論乙○○為累犯，固非無見。
然查：㈠、有罪判決書所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。
原判決認定上訴人等於「八十七年七月初在中華日報刊登廣告招募伴唱坐檯小姐，連續引誘十四歲以上未滿十八歲之少年（女子）許○○、李○○、楊○○、邱○○、陳○○、涂○○等人前往應徵，進而客留許○○等少女坐檯伴唱及陪酒，供客人為撫摸其等胸部及下體等猥褻行為之性交易……」（原判決正本第二頁第十二至十八行）。
其所憑之證據係上訴人等之供述及該女子許○○等之證言（原判決正本第三頁第一行、第十一至二十行、第四頁第一至十行）。
但甲○○在警局初訊時供稱：「我是於八十六年十月一日（起）在中華日報刊登徵伴唱坐檯小姐，他們（指女子許○○等）都是看到廣告才來應徵的。」
許○○證稱：「我是於六月份（指八十七年六月份）去（統帥ＫＴＶ店）開始工作的。
」「我是看（八十七年）五月份的中華日報至該處應徵。」
李○○亦證稱：「大約十多天以前（指八十七年七月十日前十多天）我從中華日報得知統帥ＫＴＶ有徵小姐，就去應徵……。」
楊○○亦證稱：「……我是八十七年六月底至統帥ＫＴＶ上班。」
邱○○亦證稱：「八十七年六月一日前往統帥ＫＴＶ店應徵後，就開始上班……」。
陳○○亦證稱：「我在該店大約上班一個月左右（指約於八十七年六月十日至同年七月十日之間），是看到中華日報之刊登廣告前往應徵工作的……。」
涂○○亦證稱：我「於八十六年十一月底至該ＫＴＶ店工作……」等語（警局卷第四頁反面、第七頁、第九頁反面、第十二頁、第十五頁反面、第十九頁、第二十頁反面）。
則原判決認定上訴人等開始在中華日報刊登徵求坐檯伴唱小姐廣告之日，及容留少女許○○等六人在其ＫＴＶ店內為性交易之時間，與卷內資料均不相符。
苟如原判決事實認定上訴人等係於八十七年七月初方刊登廣告徵求坐檯伴唱小姐，則許○○、楊○○、邱○○、陳○○、涂○○等五人，均在八十七年七月以前，即到統帥ＫＴＶ店為猥褻之性交易行為，如何能謂係上訴人等刊登上開廣告引誘所致﹖原判決竟認上訴人等刊登該廣告連續引誘許○○等前來應徵，顯有可議。
㈡、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。
原審法院之審判筆錄雖記載：「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名詳如起訴書所載……」。
但檢察官起訴書僅記載上訴人等係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪嫌。
原判決除認定上訴人等觸犯上開之罪名外，尚牽連犯同條例第二十九條之刊登廣告引誘使人為性交易訊息罪，該罪名原審於訊問上訴人時，未予告知，於法自屬有違。
上訴人等上訴論旨各自指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清
法官林茂雄
法官王居財
法官張祺祥
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
Ｒ
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