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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七九六號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 盧陳勤
右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵續四字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠、本件抵押權係一般抵押，並非最高限額抵押，此觀之土地登記簿甚明，登記存續期間自民國七十九年十二月七日至八十年二月七日，僅二個月，而支票發票日一是八十年一月三十日，另一是八十年三月二十日，已逾抵押權之期間，顯見被告盧陳勤與告訴人黃美雲間並無債權債務存在，原判決並未慮及一般抵押以有債權存在為前提之規定，並加以調查審酌，卻以最高限額抵押之貸款常情加以說明，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、支票若係由告訴人之子簽發後，交由告訴人持向被告借款，依理應由被告（告訴人）背書，而本件二紙支票並非由被告（告訴人）背書，而係由第三人「黃順新」背書，則黃順新何以在系爭支票上背書﹖與本案之關係如何﹖原審並未調查斟酌，即認係告訴人向被告借款之證據，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略以被告盧陳勤與其夫盧有參及盧金龍三人基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之利益，明知被告並未借款新台幣（下同）五十萬元與告訴人黃美雲，而推由盧有參出面向告訴人佯稱其所借之一百八十萬元債務已屆期須換單為由，要告訴人將印鑑及印鑑證明交至代書盧金龍處，致使告訴人陷於錯誤依盧有參之要求交出印鑑章及印鑑證明，盧金龍即擅自盜用告訴人之印鑑章，蓋於土地登記申請書及抵押權設定契約書上，致生損害於告訴人後，持前開土地登記申請書及抵押權設定契約書向台南縣白河地政事務所辦理抵押權設定登記，而使該地政事務所人員於七十九年十二月十二日將前開不實之事項登載於土地及建築改良物登記簿上，致生損害於告訴人及地政機關登記之正確性，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，係以被告與告訴人設定抵押權之日期在七十九年十二月七日，且無利息之約定，而告訴人係於七十九年十二月八日及八十年一月十四日分別持面額四十萬元及十五萬元之支票借款，抵押權設定在借款之前，且告訴人另向盧有參、周如何、高吳葉、蘇秋、王茂盛等人抵押借款時，均有利息之約定，是該抵押權之設定顯有違常規為其論據。
然為被告所堅決否認，辯稱：伊於七十九年十二月間曾先借予告訴人四十萬元，並設定五十萬元之抵押權，嗣告訴人又向伊借十五萬元等語。
經查依卷附之坐落台南縣東山鄉○○段三○一－十七地號土地登記簿謄本之記載，被告與告訴人就該土地設定抵押權之存續期限自七十九年十二月七日至八十年二月七日（地政機關係於七十九年十二月十日收件，同年月十二日完成登記）。
而告訴人係於七十九年十二月八日持第一張支票借四十萬元（發票日八十年一月三十日，發票人為告訴人之子吳榮龍），於八十年一月十四日再以另一張支票借款十五萬元（發票日為八十年三月二十日，發票人吳榮龍），為第一審法院八十二年度訴字第七四○號請求遷讓房屋之民事判決所載明，有該判決書附卷可考；
證人盧有參、盧盈安於原審調查時均證稱：告訴人確有向被告借款五十五萬元等語。
是告訴人確曾以支票向被告借款之事實，足堪認定。
復按依民法之規定抵押權雖為從權利，應附隨於主權利之存在而存在，亦即須借款債權存在，始為抵押權之設定。
然社會上一般借款之習慣，債權人為擔保其債權得以清償，要求債務人先為其設定抵押權後才撥借款項者亦屢見不鮮，因此，自難認為抵押權之設定期間在借款之前即遽以認定被告有偽造文書之犯行。
至於告訴人向盧有參、周如何、高吳葉、蘇秋、王茂盛等人抵押借款時，雖均有利息之約定，然利息約定之有無、多少、給付之方式、給付之時間，多依借貸雙方之約定，並非被告亦須依此相同之方法於設定抵押時即為利息之約定，自亦不能在無積極證據之下，單憑被告與告訴人之間於抵押權設定時無利息之約定，而推斷其有偽造私文書之犯行。
此外又查無確切證據證明被告有起訴書所指偽造私文書之犯行。
原審因認不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告被訴偽造私文書部分無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴。
已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
原判決已據卷附台灣台南地方法院八十二年度訴字第七四○號民事判決及盧有參、盧盈安之證言，認定告訴人確有向被告借款。
且原審調查中訊問告訴人「支票何以未兌現﹖」告訴人答：「後以現金去換回支票。」
「支票你有背書﹖」告訴人答：「有」（原審卷第五十二頁正面、五十三頁正面）。
告訴人既已承認在支票背書，是原審未再就支票背書事為調查，而認定告訴人有持支票向被告借款，難謂與證據法則有違。
況上訴意旨並未具體指及於原審曾如何聲請就支票背書之事為調查而原審未調查，本院為法律審，於本院始再為此爭執，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。
又原判決以依社會上一般借款之習慣，債權人為擔保債權得以清償，要求債務人先為抵押權之設定後才撥借款項，事所常有，不能以抵押權設定期間在借款之前而推定被告有偽造私文書之犯行，亦難謂與經驗法則有違，不容任意指為違法。
此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
詐欺得利及使公務員登載不實公文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
被告被訴牽連犯使公務員登載不實公文書及詐欺得利罪嫌部分，起訴書認係成立刑法第二百十四條、第三百三十九條第二項之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
縱此部分起訴書認與前述被告被訴涉犯偽造私文書罪嫌部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其偽造私文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
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