最高法院刑事-TPSM,90,台上,2797,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七九七號
上訴人 甲○○
右上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十六日第二
審判決（八十七年度上訴字第五一一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第五四一六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與徐坤楙、真實姓名不詳之楊姓成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國八十七年三月間起至同年四月十六日止，陸續在報紙刊登徵才廣告，佯稱欲僱用外務司機，俟有人來電應徵則由渠三人輪流接聽，以須繳納保證金為由或要求應徵者直接將款項匯入指定之帳戶，或另行約妥地點，再由上訴人出面冒用他人名義或同時出示由徐坤楙、楊姓男子所交付且係由其二人所負責換貼成上訴人照片之變造身分證與應徵者接洽收取保證金，渠三人為取信應徵者，上訴人或並於收取保證金之同時，交付意圖供行使之用而由徐坤楙或楊姓男子預先偽造之本票與應徵者收執，充為繳款之收據，上訴人等人即依此方式，連續於如原判決附表一所示之時、地，向被害人許文旺等人詐取財物，得手後，上訴人分得該次行騙所得現金之十分之一，餘款或其他財物則交由徐坤楙及楊姓男子處理。

嗣被害人劉耀聰受騙後心有未甘，乃於八十七年四月十七日委其友人去電偽欲應徵，迨上訴人依約於當晚七時三十分許，抵達桃園縣中壢市○○○路○段一二○號中信飯店前時，為劉耀聰會警逮獲，當場扣得經變造之游明瑞身分證一枚及如原判決附表二編號五所示偽造之本票一紙。

同年月二十一日上午十時許，上訴人復帶警至桃園縣中壢市○○○街三巷二號六樓徐坤楙及楊姓男子租用處，又搜獲扣得邱恩新、潘國勝遭詐取之身分證各一枚、經變造之陳福得身分證一枚，上訴人所有備供變造身分證所用之二吋照片三幀，徐坤楙或楊姓男子所有，分別係供或備供行騙、變造身分證或偽造本票所用之名冊五本、電話機具三具、護貝機一台、中國時報分類廣告樣張三紙、「周正傑」印章一枚、「周正傑」郵政存簿儲金簿一本、「周正傑」郵政存簿儲金金融卡一枚、空白商業本票二本、名冊二張及計算紙簿二本等情。

因而維持第一審論處上訴人共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、認定犯罪事實之證據，須實際上確係存在，就卷內不難考見者方為合法。

原判決理由內以被害人周伯昇、許文旺、彭克誠、邱恩新、朱順益、呂長憶、黃正連、蔡鳳爐、陳鏗方於警訊中之指訴、卷附及扣案之上訴人之二吋照片三幀、名冊五本、電話機具三具、護貝機一台、中國時報分類廣告樣張三紙、「周正傑」印章一枚、「周正傑」郵政存簿儲金簿一本、「周正傑」郵政存簿儲金金融卡一枚、空白商業本票二本、名冊二張、計算紙簿二本、邱恩新、潘國勝領回身分證所出具之贓物領據影本各一紙、呂長憶匯款單影本二紙、陳鏗方匯款單影本一紙、原判決附表二編號二、六

、七、八之偽造本票影本，為上訴人犯罪之部分證據，但本件卷內並無上述被害人周伯昇等在警訊之筆錄存在，無憑審核，從而其資為認定犯罪之根據，即屬於法有違。

㈡、原判決事實欄記載被害人許文旺、呂長憶、陳鏗方等人，依上訴人之指示將被詐騙之款匯入「周正傑」之郵政存簿儲金帳戶（新竹郵局帳號00000000號）（原判決附表一編號一、九、十二），並經警在徐坤楙之租住處查扣「周正傑」印章一枚、郵政存簿儲金簿一本、郵政存簿儲金金融卡一枚等情。

如果無訛，則該「周正傑」與上訴人及徐坤楙、楊姓男子間之關係如何﹖是否有共犯關係﹖何以其帳戶會供上訴人等使用，其印章、儲金簿、金融卡，何以會由共犯徐坤楙持有﹖是否為上訴人與徐坤楙等偽刻印章、冒名開戶使用﹖均有欠明瞭。

此因攸關「周正傑」是否有共犯關係及上訴人是否牽連犯偽造文書罪，自有調查釐清之必要。

而徐坤楙另案由檢察官偵辦中，「周正傑」依卷附之開戶資料，住新竹市○區○○路三十號，並非不可傳訊，乃原審未予傳喚調查或調取相關資料審認，遽為判決，尚嫌速斷。

又上開「周正傑」名義之印章、儲金簿、金融卡，既未查明其來源，原判決即認係共犯徐坤楙或楊某所有，供行騙所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

末查本件於第一審審理中，台灣桃園地方法院檢察署曾檢送該署八十七年度偵字第七一二○號被告甲○○詐欺等案影印卷乙宗，請予併案審理。

上訴人提起第二審上訴後，該影印卷經第一審法院檢送原審法院，惟上訴人提起第三審上訴後，該卷宗並未送交本院（見第一審卷㈢、原審卷第一、二頁、本院卷附最高檢察署函、卷證標目），究竟該卷宗現存於何處，案經發回，更審時併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日