最高法院刑事-TPSM,90,台上,2807,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八○七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李文傑律師
林建鼎律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第四三八六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三一二三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十二月八日，未經許可，自已亡故之吳聲榮處，無故持有改造後具殺傷力之四五玩具手槍一把（含彈匣，槍枝管制編號為：0000000000號）及可供該把改造手槍使用之具殺傷力改造子彈三顆，嗣為警於八十九年五月三十一日，在新竹縣湖口鄉○○○街二十四號上訴人之住處內查獲，扣得上開仿半自動手槍改造具有殺傷力之四五玩具手槍一把及供上述手槍用具殺傷力之改造子彈三顆等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人未經許可，持有改造模型槍枝（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金；

第十一條第四項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲（即同條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

原判決事實欄認定上訴人未經許可無故持有之槍枝為其他可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍一把，如果無訛，似屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定所稱之其他可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍枝；

原判決理由亦說明上訴人持有改造具有殺傷力四五手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，惟論結欄卻引用槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之規定，且主文亦諭知其未經許可，持有改造模型槍枝罪刑，復未為併科罰金之宣告，難謂無違誤。

㈡、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即屬判決理由矛盾，當然為違背法令。

槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定，係將未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列同條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，併列處罰。

雖兩者因上開法條規定併列處罰而同受法律評價，且寄藏行為本含有持有之性質，但兩者究有差異，如非法寄藏他人之槍枝，除論以寄藏罪外，即不再論以持有之罪。

原判決事實欄認定上訴人未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍一把，但為上訴人於事實審審理時所否認，辯稱該槍非伊所有，而係住於其住處之友人李文唐所持有等語。

證人李文唐於第一審審理時亦具結證稱上開槍彈係八十九年四月底其友陳俊雄在上訴人住處交給伊的，伊放在衣櫃裡等語（第一審卷第二十二頁）。

如果無訛，嗣後有無交予上訴人？若然，其交付上訴人之法律關係究竟如何？攸關上訴人究竟成立非法持有或非法寄藏罪之認定，有待釐清。

原審未予究明釐清，遽謂上開槍彈縱屬上訴人之友人李文唐所寄放，然在客觀上李文唐已喪失該槍枝之持有狀態，是被告持有改造槍枝及其子彈之犯行，洵堪認定，又謂縱經李文唐到庭證稱：「我在今年四月至六月初住在甲○○家中，在四月底時，陳俊雄將一把有花紋的槍連同子彈三顆一起在甲○○的家裡交給我」等語，亦無解於上訴人非法持有該槍彈之犯行，因而論處上訴人非法持有之罪刑，其論述亦有可議。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日