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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八○九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂福元律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第七五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。
竟與姓名年籍不詳綽號「阿風」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣安非他命之犯意聯絡，由「阿風」先向不詳姓名之人購入安非他命後，於民國八十九年四月十一日晚上，以電話通知將於翌日交付安非他命供上訴人販賣。
上訴人即於翌日下午在高雄市○○○路七○二號十四樓之三住處與「阿風」碰面。
嗣駕駛車號Ｂ八－五七三三號自用小客車至高雄市○○路大樂賣場旁，自「阿風」處取得淨重共達四千八百七十七公克之安非他命五包。
旋於同日下午五時許，駕車返回上開住處地下二樓停車場時，為調查人員當場查獲，並扣得該四千八百七十七公克之安非他命等情。
因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑之判決。
駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查㈠、原審依憑上訴人於調查及檢察官偵訊中之供述，認定上訴人與「阿風」共同意圖營利而「販入」安非他命（見原判決理由第一段之㈠）。
但上訴人於調查及檢察官偵訊中係供認，「阿風」主動與伊聯繫，有五公斤安非他命託伊販售，並於翌日將安非他命交付予伊，伊開車回到住處地下二樓停車場，即被調查員查獲，伊原來預定要在彰化地區販售各情，僅承認「阿風」託伊販賣安非他命而已，均未言及與「阿風」「共同販入」安非他命之情事，該「阿風」因年籍姓名不詳，又始終未曾到案應訊。
是原審依據上述供詞，論斷上訴人於「調查時與偵查初訊時均供承意圖營利而販入安非他命無訛」一節（見原判決第四頁第十一、十二行），與卷證資料不符，顯有理由矛盾之違誤。
㈡、依原判決認定之事實，上訴人自「阿風」處取得安非他命後，駕車返回住處地下停車場，即被查獲等情，則上訴人尚無販出安非他命之行為，乃原判決理由（第九頁第十五、十六行）竟謂，上訴人與「阿風」間事前共謀，又分別分擔「販出」及購入安非他命之行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論云云，自屬理由矛盾。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
至原判決認為無罪（不另無罪諭知）部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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