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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八一○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月二十一日第二審判決（八十九年度上更㈠字第三八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四二五、二二四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件分兩部分說明之。
乙○○部分：原判決認定上訴人乙○○於民國八十七年間，多次販賣第一級毒品海洛因與陳玟伶、陳依婷、莊景隆等人施用等情。
因而撤銷第一審關於乙○○販賣毒品部分之判決，改判仍論處乙○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。
固非無見。
惟查，乙○○販賣毒品之犯行，經第一審法院判處罪刑後，於八十八年十一月二十日寄存送達判決正本予乙○○，有送達證書在卷可稽（見第一審卷第三○九頁）。
此送達倘屬合法，其上訴期間，因乙○○居住於第一審法院所在地，而無在途期間可言，則截至同年十一月三十日即已屆滿，其期間末日又非例假日，乃沈某竟延至同年十二月三日始行提起上訴（見原審八十九年上訴字第一七號卷第三頁）。
其提起第二審上訴業已逾期，應非合法。
乃原審對此是否已合法送達一節未先予審究明白，逕為實體判決，自有違失。
上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分為不當。
非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
甲○○部分：原判決認定上訴人甲○○於八十七年九、十月間，連續三次販賣第一級毒品海洛因予乙○○，每次一錢價格新台幣（下同）一萬五千元，其第三次犯行並同時以每錢五千元之價格販賣一錢安非他命予乙○○等情。
乃撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。
雖非無見。
但查，㈠、原判決事實欄（第一段之㈣）僅認定甲○○連續三次，以一錢一萬五千元之價格，販賣海洛因各一錢予乙○○。
則甲○○販賣第一級毒品所得應共為四萬五千元。
惟其理由欄却論述甲○○販賣海洛因予乙○○、江一民共四次，每次一萬五千元，其販賣海洛因所得有六萬元（見原判決第十四頁第十四、十五行），並於主文諭知沒收販賣第一級毒品所得六萬元。
前後認定不一，自屬理由矛盾之違法。
㈡、檢察官起訴事實，指訴甲○○販賣海洛因三次予乙○○，另第四次販賣予乙○○、江一民（二人合買）等情，但原判決僅認定販賣予乙○○三次，對第四次販賣予乙○○、江一民部分是否構成犯罪，則漏未審究、說明，自有已受請求之事項未予判決之違誤。
上訴人甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，應有理由，爰仍撤銷發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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