最高法院刑事-TPSM,90,台上,2812,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八一二號
上訴人 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月二日第二審判決（八十七年度上訴字第四五四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一六五三五號、八十七年度偵第三七八六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人丙○○意圖營利，於民國八十六年十二月二日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號五樓開設「○○○○咖啡茶坊」，僱用良家婦女張○鈴為該茶坊之服務生，在包廂內坐檯供不特定之男客為撫摸胸部、大腿內側等猥褻之行為，或引誘張○鈴陪同不特定之男客出場至賓館為姦淫之行為。

丙○○復基於營利之犯意聯絡，自同年月八日起，分別以月薪新臺幣（下同）二萬五千元之對價，僱請上訴人乙○○為現場經理，負責現場事務及招攬嫖淫之男客等工作，及僱請上訴人甲○○為櫃臺會計，負責應徵女服務生及收取男客繳付猥褻、姦淫支付之對價。

其收費方式為女服務生與不特定之男客在包廂為猥褻行為，每節以四十分鐘計，收費一千四百元，由丙○○分得其中八百元牟利，餘由陪侍之女服務生所得；

若出場姦淫每次以三節計算，每節亦為四十分鐘以一千五百元計算，共收費四千五百元，其中由咖啡茶坊分得二千四百元牟利，餘由陪侍之女服務生所得。

丙○○、乙○○、甲○○等三人並藉此收入維生，以之為常業。

嗣於同年十二月十一日晚間六時許，張○鈴與不詳姓名男客至「○○賓館」闢室姦淫，事畢張○鈴即為警查獲。

丙○○為警查獲後，復基於同一常業犯意，與謝○熙（業經第一審判處有期徒刑五月，現上訴原審法院審理中）共同意圖營利，自八十七年二月底某日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號經營「○○○茶坊」，以每月二萬五千元之薪資僱用與其具有共同營利意圖之犯意聯絡之謝○熙為現場經理，負責招呼客人、倒茶、櫃檯收費及記帳等事務，並引誘良家婦女方○琇擔任該茶坊之女服務生，引誘方○琇在該茶坊二樓之包廂內坐檯，供不特定之男客為撫摸胸部、私處或由方○琇為男客手淫之猥褻行為，或引誘方○琇陪同不特定之男客出場至賓館與之姦淫，收費方式係以每四十分鐘為一節，僅為猥褻行為則每節收費一千四百元；

若出場姦淫則以三節計價收費四千二百元，所得均由茶坊與方○琇五五分帳。

謝○熙、丙○○二人並均恃上開營收維生並以之為常業。

嗣於同年三月十日晚間六時許，方○琇陪同喬裝男客之警員吳○明出場，至○○賓館第二○二室欲行姦淫之際，經吳○明表明身分後查獲等情。

因而將第一審關於丙○○部分判決撤銷，改判論處丙○○共同以意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑；

並以第一審論處乙○○、甲○○共同以意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回彼等二人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠原判決認定丙○○自八十六年十二月二日起，即僱用良家婦女張○鈴在其經營之茶坊包廂內坐檯供不特定之男客為撫摸胸部、大腿內側等猥褻之行為，或引誘張○鈴陪同不特定之男客出場至賓館為姦淫之行為等情。

但依證人張○鈴於警訊及原審調查時供稱：其於八十六年十二月五日起上班（見八十六年度偵字第一六五三五號卷第十三頁背面，原審卷第四十六頁）。

原判決認定之事實與前揭卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。

㈡依原判決認定之事實，丙○○係自八十六年十二月二日起，即經營「○○○○咖啡茶坊」，僱用良家婦女張○鈴為猥褻之行為，或引誘張○鈴與人為姦淫之行為。

並基於營利犯意之聯絡，自同年月八日起，分別以月薪二萬五千元之對價，僱請乙○○負責現場事務及招攬嫖淫之男客等工作，及僱請甲○○為櫃臺會計，負責應徵女服務生及收取男客繳付猥褻、姦淫支付之對價等情。

則在八十六年十二月八日之前，乙○○、甲○○與丙○○間，難認有共同正犯關係。

原判決理由內卻謂丙○○與乙○○、甲○○就「○○○○咖啡茶坊」觸法部分，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯云云，自有證據上理由矛盾之違法。

且甲○○於偵審中均供稱其受僱每月之薪資為一萬五千元（見前揭偵查卷第二十八頁，第一審卷第三十九頁），原判決認定之事實，與前揭證據資料不符，亦有未合。

㈢按事實審法院未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。

上訴人等三人於原審抗辯稱：在其店內均與服務之小姐簽訂不得與客人為猥褻及姦淫行為之公約，張○鈴亦有簽署，且張○鈴於警訊時供稱坐檯小姐是否願被男客撫摸胸部及大腿內側等猥褻行為，進而與男客出場從事性交易，完全看小姐自己是否願意而定，顯示上訴人經營之茶坊，並非以從事性交易為業，若有此行為，純屬其個人行為等語，並在第一審提出該公約四紙為證（見原審卷第七十、七十一頁，第一審卷第六十六至六十九頁）。

原判決不予採取，並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。

㈣原判決係依刑法第二百三十一條第三項之規定，論處上訴人等罪刑，但據上論結欄却引用刑法二百三十五條，自有未當。

又刑法第二百三十一條已修正公布施行，原判決未及比較適用，亦應注意及之。

上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分，有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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