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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八一七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月十二
日第二審判決（八十九年度上訴字第一六一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四五五三、一三八一、四五五七、三○六六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年十二月十日起，未經許可持有許金億（已死亡）於同年四月初所給予之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製「二六型」制式口徑九ＭＭ半自動手槍，及同廠同口徑「十七型」半自動手槍各一支及子彈共十四發（上訴人自八十八年四月初至同年十二月九日止之非法持有槍、彈犯行業經另案判決確定）。
嗣上訴人於同年月二十日晚上八時許，與陳慶明、陳國榮（以上二人均經原審判刑確定）、林進富、陳明註、張秀卿及其女等七人，在高雄縣永安鄉○○村○○路八十三之三號「五一三啤酒屋」飲酒。
至同日晚上九時許，因陳國榮在室外與歐泰山發生言語衝突，即對上訴人及陳慶明等人稱：「等一下歐泰山要找人來和我們打架」等語。
上訴人與陳慶明、陳國榮二人為嚇阻歐泰山，遂共同基於未經許可持有手槍、子彈之犯意聯絡，先由陳慶明依上訴人之指示，駕駛不知情之陳明註所有車號ＺＣ－七七九八號自用小客車，前往高雄縣永安鄉舊港口橋旁廢棄之貨車底盤下，取出上訴人所持有之上開奧地利廠製「二六型」制式半自動手槍一支（內含子彈九發）返回現場，並將該槍交予陳國榮。
陳國榮持該手槍至櫃檯向服務人員炫耀後，復將該槍交還予陳慶明。
同日晚上十時許，陳國榮以電話通知歐泰山至該啤酒屋洽事；
歐某乃率友人李少國、余澤懷、鄭日韋、李慈宏及蔡豐兆等人於同日晚上十一時許到達該啤酒屋。
上訴人見狀，乃另行基於殺人之犯意，至該啤酒屋內洗手間向陳慶明取得上開手槍後，即倉促衝至門口朝歐泰山、鄭日韋及李慈宏等三人射擊子彈四發，致歐某胸部受子彈貫穿，傷及氣胸；
鄭日韋受有腦部槍傷，李慈宏受有右大腿子彈穿剌傷之傷害；
經及時送醫急救，三人始倖免死亡。
嗣上訴人於八十九年二月十七日上午，以電話告知警方上開作案之手槍存放在高雄縣梓官鄉中崙橋旁之樹下，經警員前往該處扣獲該手槍一支及子彈五發（經試射三發僅剩二發）。
復於翌（十八日）日清晨在高雄縣湖內鄉○○路○段三八五巷七弄三號查獲上訴人與陳慶明；
並依上訴人之供述，於同日下午二時許在高雄縣梓官鄉中崙村中崙橋廟旁，起出上訴人另持有之前述奧地利廠製「十七型」半自動手槍一支及子彈五發（經試射三發僅剩二發）等情。
因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同未經許可持有手槍，及殺人未遂（均累犯）罪刑。
已敘明右揭事實，業據上訴人在第一、二審偵審中供承不諱，核與被害人歐泰山、鄭日韋、李慈宏及證人李少國、余懷澤、蔡豐兆、邱玉如、謝邱敏等人證述情節相符，並有前揭奧地利廠製半自動手槍二支、子彈十發、現場所遺留之彈殼二枚、彈頭一枚，以及查獲手槍之現場照片七幀分別扣案及附卷可資佐證。
而被害人等三人因遭槍擊致身受前揭各傷，亦有長庚紀念醫院診斷證明書（二份）、劉光雄紀念醫院診斷證明書（一份）在卷可稽。
又扣案之手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認具有殺傷力；
而扣案之彈殼二枚及彈頭一枚，經分別與上開送鑑試射之彈頭及彈殼比對結果，其彈頭之來復線紋痕及彈殼之彈底紋痕特徵均相吻合，認係上開手槍所擊發無訛，亦有該局八十九年三月一日刑鑑字第二一九二二號，及同年二月二十五日刑鑑字第二一九二三號鑑驗通知書各一份在卷足憑。
足見上訴人之自白核與事實相符，自堪採信。
查扣案之手槍威力甚強，若持以對人射擊，足以致人於死，此為常人所週知；
上訴人竟持該槍向被害人等之腦部、胸部、腹部及右大腿等要害部位加以射擊，顯見其有殺人之故意甚明；
為其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人所辯：因見歐某之手插入口袋，誤以為要拿槍，故開槍示警，並無殺人犯意云云；
以及共犯陳國榮、陳慶明二人所辯：伊等不知有上開槍、彈之事云云，如何係飾卸之詞而均不足採信，亦於理由內一一詳予指駁及說明。
核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無理由不備或適用法則不當等違法情形。
上訴意旨略以：原審對於本案與其前案所犯是否為同一案件，應否分論併罰，或應否論以累犯等均未查明；
對於所擊發之子彈與扣案彈頭、彈殼之來復線紋、彈底紋痕特徵如何相符，亦未於理由內加以說明，顯有不當。
又伊持有手槍與殺人未遂犯行，應依牽連犯之規定從一重處斷，原判決予以分論併罰，亦有不合。
再伊已向警方自動報繳上開槍、彈，原判決未依規定減刑，亦非合法。
此外，原判決既謂伊持槍射殺三人之行為係想像競合犯，乃又將其持有手槍及殺人未遂犯行分論併罰，復又將其前案所犯非法持槍部分不另為免訴之諭知，前後矛盾云云。
惟查原審對於上訴人本案與其前案所犯是否為同一案件，應否論以累犯或分論併罰，以及本案擊發之子彈與扣案彈頭、彈殼之來復線紋、彈底紋痕特徵相符等情均已詳加調查，並於判決理由內分別論敘綦詳，並無所指未加調查或理由未予說明之情形。
而原判決對於上訴人向警方自動報繳上開槍、彈，已依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑（見原判決第十三頁第一至三行），上訴意旨謂原判決未依規定減刑云云，顯有誤會。
再原判決以上訴人持有手槍之始，尚無預見將用以射殺被害人等，因認其所犯持有手槍與殺人未遂二罪應分論併罰，於法亦無不合。
此外，原判決認上訴人於同時同地持槍射殺被害人三人之行為應依想像競合犯而從一重處斷，並就其持有手槍及殺人未遂犯行予以分論併罰，復又將其前案所犯已判決確定之非法持槍部分不另為免訴之諭知，前後亦無矛盾。
上訴意旨並非依卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原審已調查明白，詳細說明之事項，任憑已意漫事指摘；
且所指摘之內容，或屬誤會，或屬空泛無據，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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