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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八一八號
上 訴 人 甲○○
代行上訴人 原審選任辯護人周平凡律師
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八七二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知已成年之阮文隆（綽號「老仔」）及林忠岳（綽號「眼鏡仔」，以上二人由法務部調查局台中縣調查站調查中）二人所販賣之「人頭支票」，其買受人於買受後持以使用，並無付款之真意，而係使受票人誤認為有付款之真意而陷於錯誤並交付財物。
竟自八十七年三月間某日起，與阮、林二人及其他不特定之購買「人頭支票」者，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由阮、林二人在聯合報、中國時報、自由時報上刊登「支票借您使用，聯絡電話○四－○七○一○一○號」之廣告，以招徠有意購買「人頭支票」者與渠等聯絡；
該電話並轉接至○四－○七○一○一○號電話，以防被查獲。
當阮、林二人與購買者談妥所欲購買「人頭支票」之種類、價格（尚未拒絕往來之俗稱「可照會票」每張六千至七千元不等，已拒絕往來之俗稱「不可照會票」每張三千元）、張數及交易之地點後，即打○七○－七○○三一號呼叫器號碼與上訴人聯絡，並提供「人頭支票」交由上訴人持往約定地點交易。
上訴人收取價款後即交予阮文隆或林忠岳，並獲得每代送一張「人頭支票」新台幣（下同）五百元之報酬。
若阮、林二人無暇接聽電話，則由上訴人代為接聽，並與購買者商談交易「人頭支票」之細節，再由其本人或交由陳○輔（○○○年○月九日生，行為時為未滿十八歲之人，由原審少年法庭裁定交付保護管束）至約定地點交易。
上訴人以賺取上開代送「人頭支票」之報酬為其主要收入，而以之為常業。
嗣上訴人於八十七年四月二十九日上午十一時五十分許，在台中市大雅路與漢口路之交岔路口附近之全國電子專賣店前兜售「人頭支票」時，為法務部調查局台中縣調查站查獲；
前後計已代送「人頭支票」二百五十張等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同常業詐欺，累犯罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按刑法上之詐欺罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而以欺罔詐偽之方法，使他人陷於錯誤而交付財物，或得財產上不法之利益，為其成立要件。
是以有罪之判決書，對於攸關前揭詐欺罪成立要件之事實，應於事實欄內詳予認定記載，並於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。
原判決認定上訴人與阮、林等人共同販賣「人頭支票」，而由上訴人或陳○輔以每張五百元之代價，代送「人頭支票」予不特定之購買者，並以之為常業等情，而論以刑法第三百四十條之常業詐欺罪。
惟其事實欄內，對於上訴人與其他共犯究竟對何人實施欺罔詐偽之方法，致使何人因而陷於錯誤而交付何項財物，或因而取得何種財產上不法之利益等與詐欺罪成立攸關之重要事實，均未於事實欄內予以明確認定，詳細記載，理由內亦未說明其憑以認定之證據及理由，依上說明，自非適法。
又原判決認定上訴人代阮、林二人送交上揭「人頭支票」予不特定之買受者，迄至被查獲時止，計已代送「人頭支票」多達二百五十張等情。
惟其對於上訴人究竟於何時何地將上開「人頭支票」二百五十張販賣交付予何人？各該「人頭支票」之發票人、付款銀行、金額、日期各為何等項，亦未於事實欄內予以明確認定詳細記載，亦有可議。
再原判決認定上訴人係以賺取代送「人頭支票」之報酬為其主要收入，而論以詐欺罪之常業犯；
並將前述「人頭支票」之不特定購買者併列為本件「常業詐欺罪」之共同正犯；
惟並未說明其憑以認定上訴人係以上開報酬為其主要收入，以及前述「人頭支票」之購買者均有與上訴人共犯「常業詐欺罪」之犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，亦有理由不備之違法。
㈡、原判決以上訴人販賣交付上述「人頭支票」予不特定之買受人，並以收取前揭報酬為主要收入等情，而論處上訴人常業詐欺罪刑。
其理由雖謂：上訴人明知阮、林二人持以販賣之「人頭支票」，買受人於買受後持以使用，實無付款之真意，而係意圖為自己不法之所有，使受票人誤認為有付款之真意而陷於錯誤並交付財物；
而上訴人與阮、林等人販賣「人頭支票」時，已預見買受人持以行詐，竟仍以送交「人頭支票」之報酬為主要收入，顯係以詐欺為常業云云。
惟其對於各該買受者究竟於何時、何地持所購得之「人頭支票」向何人行詐，以及詐得何項財物？並未於事實欄內詳加認定記載，理由內亦未對此進一步加以論敘說明，非無可議。
究竟上訴人將上述「人頭支票」販賣交付予何人？該等「人頭支票」之發票人、金額、日期各為何？各該買受人於何時何地持所購得之「人頭支票」向何人詐財？詐得何項財物？上訴人有無與各該「人頭支票」買受人共同「向他人詐財」之犯意聯絡及行為分擔？以上各點與判斷上訴人與各該「人頭支票」之買受人能否成立本件常業詐欺罪之共同正犯攸關，自有詳加調查之必要。
乃原審對此全未調查，理由內亦未加以論敘說明，自有調查未盡及理由不備之違法。
又原判決認定警方查扣之如原判決附表一編號一至八所示之支票八張，係阮、林二人交付上訴人以供其販賣之「人頭支票」，同附表編號九所示之支票一張，係上訴人交付陳冠甫以供其販賣之「人頭支票」。
其理由並說明該「人頭支票」九張，係阮、林二人所有，供上訴人及陳○甫等人犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（見原判決第三面第四行至第七行，第六面第六行至第八行）。
惟查該「人頭支票」九張既尚未販出或交付予他人即被警方查扣，則上訴人就該九張支票部分，究竟是否已經著手開始犯罪？果爾，此部分究竟應論以既遂或未遂？非無疑義。
原判決對此未加以論敘說明，遽行判決，亦嫌理由不備。
㈢、原判決事實認定上訴人與阮文隆、林忠岳、陳○甫及其他不特定之購買「人頭支票」者共犯本件常業詐欺罪。
惟其理由內則說明：上訴人所販售之「人頭支票」，其中大半或已退票或已拒絕往來，而於販售時尚未拒絕往來或退票之支票，嗣於上訴人販售後亦拒絕往來，足認其發票人自始即無付款之意，而此為上訴人當時所可認知，其有共同詐欺之犯意甚明云云（見原判決第四面理由第一項中段），似又謂上開支票之發票人亦與上訴人共犯本件詐欺罪；
其事實認定與理由說明不無矛盾。
究竟上開「人頭支票」之支票存款帳戶係何人申請設立？何人簽發？各該支票之發票人若自始即無付款之意思，則渠等簽發支票之目的何在？簽發後有無交付他人？阮、林二人如何取得上開「人頭支票」？以上疑點與判斷上訴人及阮、林等人是否與前揭支票之發票人共同犯罪，亦有重要之關係，自應併予究明釐清。
乃原審對此亦未深入詳查，遽行判決，亦嫌調查未盡。
㈣、查本件檢察官起訴意旨係指上訴人涉犯刑法第三十條第一項後段、第三百三十九條第一項之「幫助詐欺」罪嫌，有起訴書附卷可稽。
原判決理由謂公訴意旨認本件應依刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪論處云云，已有不合。
且原判決依刑事訴訟法第三百條之規定變更檢察官起訴法條，而改依刑法第三百四十條之常業詐欺罪論科，惟並未依刑事訴訟法第九十五條之規定，於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第二十三頁、八十一頁、九十一頁、一一六頁），其對於訴訟程序之踐行，亦非適法，併有可議。
上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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