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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八三三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月二十五日第二審
判決（八十八年度上訴字第三四二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二六一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係十四歲以上未滿十六歲之林女（姓名年齡詳卷）同宗遠房長輩，於民國八十七年七月十七日晚間十時許，攜其子前往宜蘭縣○○鄉○○路○○○號造訪時，見林女獨自一人，年幼可欺，乃以林女將來婚姻不佳欲幫其解厄為由，將林女帶至上開處所廚房內，拉起其上衣，著由林女自行解開胸罩，再乘機以手撫摸林女乳房及周圍身體性感部位，以滿足其色慾。
事畢並誑稱欲幫林女劃八卦解厄，邀林女於翌（十八）日下午一時前往同鄉四城火車站見面，因林女將上情告知其母，而報警查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子，為猥褻之行為罪刑，駁回其在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條分別定有明文。
本件原判決係依修正前刑法第二百二十七條第二項之猥褻幼女罪論處上訴人罪刑，其審判程序非經被害人同意，不得公開。
經查原審並未獲取本件被害人書面或言詞之同意，卻於八十八年三月十一日進行言詞辯論程序，予以公開審判（見原審卷第二六至二八頁），其所踐行之訴訟程序，顯與上開規定有悖，而有瑕疵可指。
㈡行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。
原判決認定上訴人於八十七年七月十七日晚間十時許，猥褻林女，觸犯修正前刑法第二百二十七條第二項之罪。
然上訴人行為後，刑法已於八十八年四月二十一日修正，將刑法第二百二十七條第二項猥褻十四歲以上未滿十六歲之女子罪，改為同條第四項，其刑度則由五年以下有期徒刑，變更為三年以下有期徒刑。
比較新舊法結果，顯然新法對上訴人為有利，自應適用新法，原審於八十八年三月二十五日審判時，未及比較新舊法之適用，併有判決不適用法則之違誤。
上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
Ｍ
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