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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八三四號
上 訴 人 甲○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 呂傳勝律師
林辰彥律師
黃淑怡律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 傅祖聲律師
張卓立律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十三日第二審判決
（八十七年度上訴字第九六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六八九、一三七八二、一三九七一、一五六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴甲○○係原任桃園縣桃園市市長，綜理市政，對購辦公用物品之計畫、發放、執行負監督之責，為依據法令從事公務之人員；
上訴人丙○○係甲○○之妻，為「宏信代書事務所」負責人；
上訴人乙○○則係桃園縣李氏宗親會桃園市分會會長，為甲○○之宗親，與甲○○私交甚篤。
緣坐落桃園縣桃園市○○段三地號土地，地目田，面積零點零六一五公頃，先前於民國六十八年間經開闢為供公眾使用之道路，惟桃園市公所一直漏未辦理徵收補償或協議價購。
該土地名義上固登記為李連招（李氏大房，所有權應有部分為三一分之七）、李進田、李進和、李進松、李朝枝（均屬李氏二房，李朝枝所有權應有部分為三一分之四，李進田等三人所有權應有部分各為三一分之二）、李朝旺、李朝宗（均屬李氏三房，所有權應有部分各為六二分之七）及李進富（李氏四房，所有權應有部分為三一分之七）八人共有。
然李氏祖先生前分產時，已將該土地指定分歸李氏第三房所有，即該土地實質上係分歸李朝宗、李朝旺兄弟所有，其餘六人僅係登記名義人，不能享有該土地之權利。
又乙○○雖同為李氏第三房子孫（其母與李朝旺之父係親兄妹），因其母為招贅婚，祖先分產時，已另分得其他路段之家產，對該土地亦無權利。
李朝旺因負債累累，需款紓困，乃於八十四年間，多次親至桃園市公所或桃園市○○路二十一巷七號請求甲○○能儘早辦理徵收補償。
惟甲○○屢以桃園市公所並無該項經費回絕。
其後李朝旺需款愈急，復於同年十一月間，再向甲○○表示願以該土地其個人所有權之應有部分設定扺押權予市長指定之人，俟領取補償費後給予若干回扣，再塗銷該抵押權登記，俾甲○○有所保障。
甲○○因財務狀況亦不佳，急需資金償債，於知悉桃園市公所八十五年度總預算內，編有一筆新台幣（下同）一億二千萬元之預算，用於補辦土地徵收費用，乃意圖趁桃園市公所購辦該土地，支付土地補償費時，由地主處攫取約土地補償費三分之一即三千萬元巨額之回扣。
遂與其妻丙○○基於共同犯意之聯絡，擬藉由乙○○之手收取回扣，再以該回扣係甲○○向乙○○借款週轉為由，予以掩飾。
另為防止日後土地補償費領取後，地主不將回扣交予乙○○，乃與乙○○共同謀議，預先請地主就該土地設定扺押權予乙○○，俟地主領取土地補償費後，再將回扣匯予乙○○，嗣後再辦理抵押權塗銷。
該抵押權之設定及塗銷登記手續即由丙○○負責辦理。
李朝旺因就該土地所有權應有部分六二分之七，業於八十四年四月十五日設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權予案外人張榮驊，遂向甲○○表明願以該土地其他共有人之所有權應有部分設定扺押權三千三百萬元（即上開回扣款加一成）予乙○○，經甲○○同意後，李朝旺乃轉而請求其他共有人同意。
其中除李朝枝之應有部分三一分之四係農地繼承，不得設定負擔外，其餘李進田、李進和、李進松、李進富及為年邁力衰之李連招全權處理土地事宜之萬寶珠等均同意配合辦理。
乃由丙○○於八十四年十一月三十日持向桃園縣桃園地政事務所，以李連招、李進田、李進松、李進和、李進富五人為義務人，乙○○為權利人，設定本金最高限額三千三百萬元之抵押權。
李朝旺則於八十五年四月十六日，請宏信代書事務所之助理陳秀梅代寫上開土地補償申請書，再持至桃園市公所申請補償，案由桃園市公所工務課人員朱呈亮辦理；
朱呈亮於該申請書上簽註「函縣府有否經費補助」等語，甲○○於該申請書上批註「本案請主辦單位查明申請人繳交工程受益費及補償費情形再行簽辦」。
嗣工務課人員童聯盛擬具意見表示該富國段三地號土地，經查主計室檔存之支出憑證，並無業主具領發放補償費之資料，目前產權仍屬私有，因該中正路係以徵收受益費方式開闢，基於賦稅公平原則，如財政許可應逐年辦理補償將產權取得，以解懸案等語，再呈市長甲○○批示；
甲○○於該簽呈上批示於年度預算相關項下依法令規定辦理價購。
桃園市公所即於八十五年六月二十五日召集該土地所有權人召開協調會，地主方面由李朝旺、李朝宗、李進田、李進富、李進和、李曉鐘等參加，會中決定由桃園市公所以價購方式，即按土地公告現值加四成計算補償費，總價款為九千九百零一萬五千元（各共有人領取之金額詳如原判決附表所示），並於八十五年七月三日、八月二十三日，分二次發放公庫支票，均經各該地主提示兌現。
該土地共有人於八十五年七月三日領得桃園市公所支付頭期款後，齊至桃園市○○路桃園市農會二樓開會，決定共有人間就各房所領取之價購款中應交付予乙○○之比例。
李朝旺表明應交給乙○○之金額為三千一百萬元，其中三千萬元由乙○○轉交予甲○○；
其餘一百萬元留供乙○○因設定上開抵押權後所可能衍生之稅負，如有剩餘再交還予李朝旺、李朝宗。
會議中各共有人達成協議，於十天內由大房李連招、四房李進富從所領得之價購款中各付一千萬元，二房李進田、李進和、李進松、李朝枝每人各支付二百七十五萬元（四人計一千一百萬元），共計三千一百萬元交予乙○○，其餘價款分別交予李朝旺、李朝宗。
嗣由李連招付一千萬元，李進富付九百萬元，李進和付二百七十五萬元，李進松付一百萬元，共計二千二百七十五萬元予乙○○，其餘款項則未依上開協議交付予乙○○，尚不足八百二十五萬元。
乙○○先後取得前揭二千二百七十五萬元，並依甲○○之指示，先於八十五年七月八日自中興商業銀行桃園分行000－00－0000000號其子李金水帳戶匯出二百五十萬元至桃園市信用合作社營業部，0000000000－0號甲○○之帳戶內。
嗣李朝旺欲塗銷張榮驊之抵押權登記以便辦理該土地之移轉登記，因不足三百五十萬元，即找乙○○商量，擬由共有人繳交之回扣款內先調借三百五十萬元，俾塗銷張榮驊之抵押權登記，順利移轉所有權予桃園市公所，以領取尾款。
經乙○○詢問甲○○後，由甲○○指示李朝旺需取得李連招所開立之同面額三百五十萬元之本票交付乙○○為擔保，始同意調借三百五十萬元；
李朝旺遂至李連招住處，徵得同意後，由萬寶珠代為開立以李連招為發票人面額三百五十萬元之本票，持交乙○○。
乙○○再自中興商業銀行桃園分行李金水帳戶內提領三百五十萬元交予李朝旺。
嗣乙○○再依甲○○之指示，於八十五年七月十三日匯出一千二百五十七萬七千零五十五元至李水圳帳戶內，乙○○即自大眾商業銀行桃園分行000－00－000000－0號其子李金水帳戶內，先匯出一千萬零七千元至桃園市農會信用部00－000000－0號乙○○帳戶內，再由該帳戶將一千二百五十七萬七千零五十五元轉帳至李水圳在桃園市農會0000－00－00－000000000號帳戶內，用以清償七十八年十二月十九日及七十九年二月十二日經李水圳同意以李水圳之名義向桃園市農會貸款八百五十萬元、四百萬元（該二筆貸款係由甲○○向李水圳借用，並由丙○○擔任連帶保證人，以李水圳名義不動產為擔保，利息之繳交均由丙○○負責）之全部本息一千二百五十七萬七千零五十五元。
八十五年七月二十二日乙○○自中興銀行桃園分行李金水前揭帳戶內匯出二百五十萬元至桃園市信用合作社營業部甲○○之帳戶內。
同年八月二十六日並由丙○○以急需三百萬元，通知萬寶珠將李連招原應交予李朝旺之價購款中提出三百萬元，以償還李朝旺前開自乙○○所收回扣款中所借去三百五十萬元中之部分款項。
萬寶珠即自李連招前開帳戶內提領三百萬元後，由丙○○指示不知情之代書事務所職員陳長生前往農會領取。
另五十萬元部分亦經萬寶珠於同年九月五日自李連招所領價購款中匯款予乙○○。
同月六日乙○○與丙○○對帳，扣除甲○○夫婦先前所積欠乙○○小額及短期借款計五十四萬二千九百四十五元，及預留一百萬元以備八十六年三月間扣繳所得稅之用外，乙○○尚需匯款六十三萬元予甲○○。
乙○○乃於同日自中興商業銀行桃園分行李金水帳戶內匯出六十三萬元至甲○○前述桃園市信用合作社營業部之帳戶內。
總計甲○○夫婦自該土地之價購款中共取得二千一百七十五萬元回扣。
甲○○認李朝旺仍未付足原約定之回扣款，遂通知乙○○、李曉鐘、李朝旺於八十五年八月二十九日下午五時許，至甲○○位於桃園市縣○路十七號之公館內，商議如何解決未付足乙○○之八百二十五萬元，最後由李朝旺同意於丙○○書寫之切結書上簽名，保證須於八十五年九月十五日前償還八百二十五萬元，再加上李朝旺前持有李連招所簽發之本票三百五十萬元，共計一千一百七十五萬元。
嗣經法務部調查局台北市調查處人員循線查獲；
乙○○於偵查中自白犯罪並於八十六年九月、十月間將其所保留之一百萬元，分別退還李朝旺、李朝宗各五十萬元等情。
因將第一審關於上訴人等部分之不當判決撤銷，改判仍論處其共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑。
固非無見。
惟查：㈠原判決認定甲○○乘補辦土地徵收補償時與乙○○、丙○○共同向地主收取回扣。
如果無訛，其行為究係該當於「購辦公用物品，收取回扣」，抑係「徵用土地，從中舞弊」，或係「對於主管之事務直接或間接圖利」，即饒有研求之餘地。
且原判決於事實欄或曰：桃園市公所辦理土地「徵收補償」，或謂：與地主「協議價購」土地。
究係「徵收」或係「價購」，前後記載並不一致。
此等事項攸關法律之適用，自應於事實欄為明確之記載，然後於理由欄說明其所憑之根據，始稱適法。
原判決事實記載欠明，其法律之適用是否妥適，本院無從揣斷。
㈡判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋；
而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為同法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。
共同被告乙○○於法務部調查局台北市調查處及偵查中訊問時先供：「渠為第三房後裔，渠有分無名，固要求設定三千三百萬元抵押權，以保障補償金領取後應得之分配款；
甲○○常向我借款，此次一千一百五十萬元及一千二百五十七萬七千零五十五元亦係甲○○向我所借，甲○○有開四張支票給我」等語，並提出四張支票影本為證（見一三六八九號偵卷第二至八頁，第十四、十五頁）；
嗣則改稱：「……李朝旺曾公開向與會出席人員轉達，各房分配交給我的款項，是要轉交市長甲○○三千萬元，我預留一百萬元做為繳納所得稅之用，如有剩餘，交還李朝宗、李朝旺兄弟，二、三天後我曾向市長報告，十天內各房將會交給我三千一百萬元，分配情形及各共有人交款情形如附表，甲○○指示我等待他或丙○○之指示，將款項匯交給他們指定之帳戶或個人……」等語（同上卷第五十五至六○頁）。
原審認乙○○之後供為可信，加以採擇，認初供為不實，予以摒棄，並未於判決理由中說明其初供不予採納之理由，委有判決理由欠備之可議。
㈢與依據法令從事公務之人員共犯修正前貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，同條例第三條定有明文。
原判決認定丙○○、乙○○二人不具公務員身分，而與依據法令從事公務之甲○○，共犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品，收取回扣罪，則關於丙○○、乙○○部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣」之罪名，始符罪刑法定之原則。
乃原判決記載為「共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣」，併有未洽。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等之部分有撤銷發回更審之原因。
又上訴人等貪污部分既經本院撤銷發回原審法院，其涉嫌偽造文書不另為無罪諭知部分既與貪污部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，自應併予發回，合予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
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