設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八三八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八
年三月十七日第二審判決 (八十八年度上訴字第四三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九八一七號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於製造槍枝部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之林明仁共同基於犯意聯絡，於民國八十六年八月間，由上訴人委託林明仁車製金屬槍管，用以換裝改造仿原廠半自動手槍製造之玩具手槍，使成為具有殺傷力之改造槍枝，並支付不詳金額之代價。
林明仁遂在台北市○○區○○街二一七號二樓住處，以自備之切割機等機具，著手車製改造手槍槍管，總計製造貫通之金屬管五枝，但尚未改造槍枝完成，於同年九月二十二日在其住處交付槍管予上訴人時，為警查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未遂（累犯）罪刑之判決，駁回其於第二審此部分之上訴。
固非無見。
惟查：㈠八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項關於保安處分之規定，依司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自該解釋公布之日起不予適用。
犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用上開條例宣告保安處分；
至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。
故行為在槍砲彈藥刀械管制條例修正前，而犯修正後該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件宣付強制工作者外，不得依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。
原判決認定上訴人委由林明仁車製金屬槍管，用以換裝改造仿原廠半自動手槍製造之玩具手槍，使成為具有殺傷力之改造槍枝，犯罪時間在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布以前，因依修正前該條例第十條第四項、第一項規定，論以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，但未參酌上開解釋意旨，為從新從輕之比較，遽予維持第一審依修正後該條例第十九條第一項規定所為令入勞動場所強制工作三年之宣告，難謂無判決適用法則不當之違法。
㈡原判決理由謂上訴人住處查獲之改造手槍（玩具手槍）三枝，其中二枝欠缺槍管，一枝為塑膠槍管；
而林明仁車造之金屬管，確具槍管外型，部分已磨出子彈槽，顯係以此金屬槍管取代原玩具手槍之槍管（見原判決第四面第十五行至第五面第一行）。
但依卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，僅記載「送鑑改造槍管伍枝，認均係車造貫通之金屬管」（見九八一七號偵查卷第一○八頁），而就此五枝車造貫通之金屬管，是否適合於上開玩具手槍槍管之使用？則未進一步鑑定。
且原判決事實欄記載警方在上訴人身上查獲改造槍管成品二枝、半成品一枝，在林明仁住處查獲改造槍管成品三枝，半成品六枝，合計為十二枝（見原判決第二面第十八行至第三面第二行），與前開所認定林明仁「總計製造貫通之金屬管五枝」，前後不相符合，致其送請鑑定者究係成品或半成品？亦欠明瞭。
倘林明仁車造貫通之金屬管適合於上開玩具手槍槍管之使用，達於可為組裝並可發射金屬或子彈具有殺傷力，則其行為已屬既遂。
如果不適合於上開手槍改裝之用，即事實上無從製成槍枝，致不能發生犯罪之結果，若復無危險性時，應屬不能未遂，與普通未遂之處罰亦屬有異。
實情如何自應詳加調查，明白認定，始足為判決之基礎。
上訴意旨指摘原判決關於製造槍枝部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴意旨雖僅指摘原判決關於未經許可製造槍枝部分違法，但未聲明僅就該部分上訴，故原判決關於未經許可無故持有子彈及變造駕駛執照部分，亦應視為已全部上訴。
而關於未經許可無故持有子彈及變造駕駛執照部分，原判決係分別依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項，刑法第二百十二條論處罪刑，其最重本刑均為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃上訴人復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者