設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八三九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十一日第二審判
決（八十八年度上訴字第四十三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九四○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知蔡○○（名字詳卷）係民國○○○年○月○日出生，於八十六年五月中旬間，年僅十五歲，為十四歲以上未滿十六歲之女子。
基於概括之犯意，自八十六年五月中旬起至八十七年一、二月間止，連續在台北縣○○市○○路○○○巷○號四樓其住處，經徵得蔡女同意，予以姦淫得逞多次。
嗣於同年四月十日，經蔡女之母曹○○至同市○○路將離家出走之蔡女帶回，發覺蔡女有異，於同月十三日帶其就醫，始獲悉上情等情。
因認第一審論處上訴人連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。
本件第一審判決事實認上訴人係基於概括犯意，自八十六年五月中旬起至八十七年一、二月間，連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之蔡女。
然檢察官公訴意旨係就上訴人八十七年三月間某日起至同年四月間某日止之姦淫犯行提起公訴，第一審判決既未認該判決認定之事實與起訴部分犯行有連續犯裁判上一罪為起訴效力所及之審判不可分關係，而就該未經起訴之八十六年五月間，迄八十七年一、二月間之犯罪事實自行認定，併予論罪，應有未受請求之事項予以判決之違法，原判決未加糾正，猶予維持，自非適法。
㈡按送達證書為送達人應作成之文書，其送達之年月日時，應由執行送達之司法警察記載，此觀刑事訴訟法第六十二條及民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款之規定甚明。
本件第一審判決正本送達於台灣板橋地方法院檢察署檢察官收受之日期，依其送達證書送達時間欄之記載，應係八十七年十二月七日（見一審卷第三十頁），而檢察官係於同年月十九日始向原審提起上訴（見原審卷第五頁），距其收受判決送達已逾十日之法定上訴期間，原審未究明其原委而從程序上駁回其不合法之第二審上訴，仍為實體判決，亦有判決不適用法則之違法。
㈢按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。
本件檢察官係依修正前刑法第二百二十七條第一項之姦淫幼女罪起訴，屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪防治案件，是其審判程序非經被害人同意，應不得公開。
經查原審並未獲被害人同意，仍將八十八年二月二十五日進行之審判程序，予以公開（見原審卷第二十三、二十四頁），顯與上開規定有悖。
上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又刑法第二百二十七條已於八十八年四月二十一日經修正公布，其構成要件用語及法定刑度均有變異。
案經發回，更審如仍為有罪判決，自應注意此新舊規定之比較適用，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
Ｔ
還沒人留言.. 成為第一個留言者