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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八四四號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同選 任
辯 護 人 田平安律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃奉彬律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 陳雲生律師
上 訴 人 戊○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月二十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二九三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二一七八、二三○五、三五五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○於民國七十九年五月一日至八十二年十一月一日任屏東縣高樹鄉村幹事，承辦該鄉河川公地使用之申請業務，係依據法令從事公務之人員。
於七十九年九月間因見陳文吉、莊明達、陳明春曾於七十八年八月前承租之該鄉荖濃溪東振新段四五三－六（面積四點八四九五公頃）、四五三－八（四點八五三零公頃）、四五三－一○（四點四五二零公頃）號三筆河川公地閒置，無人繼續承租使用，並發現上訴人乙○○於七十八年九月間代柯瑞雲、林緣、王陳變、黃登財、黃再福、曹明雪六人申請使用該鄉荖濃溪東振新段四五三－二（四點七零六四公頃）、四五三－三（四點八三九六公頃）、四五三－四（四點八六一八公頃）、四五三－五（四點七九五二公頃）、四五三－七（四點九一四零公頃）、四五三－九（四點二五二零公頃）等六筆河川公地，即思如何駁回柯瑞雲等六人之申請；
認如能將上開九筆面積合計約四二點五二三五公頃之河川公地，由擬利用河川公地採砂石之人申請承租使用，可從中獲取不法利益。
乃與上訴人乙○○商議，於七十九年十一月二十八日以柯瑞雲等六人申請繼續承租之資料錯誤為由而駁回之。
又於八十年十一月二日以屏高鄉運字第一○八四一號函，註銷柯瑞雲等人之使用權；
丙○○於駁回柯瑞雲等人之申請後，即請乙○○出面尋找欲申請使用上開九筆河川公地採砂之人。
經由乙○○之介紹，找到上訴人丁○○欲申請租用河川公地開採砂石，丁○○因財力有限，乃邀集上訴人甲○○共同出資，並於八十一年間前往屏東市乙○○住處商議；
乙○○表示每分地需給付丙○○新台幣（以下同）二萬元之賄款。
丁○○及甲○○應允後，即於同年十一月間由丁○○、甲○○宴請丙○○，並商議申請使用前開河川公地事宜；
丙○○因恐丁○○及甲○○若將賄款交予其本人有被查出之危險，乃與其以前同事即上訴人戊○○商議由戊○○收下賄款。
而與戊○○共赴丁○○之約，餐後同行至丁○○住處商議；
丙○○及戊○○因承辦該項業務，知悉每戶申請使用河川公地之面積不得超過五公頃，丁○○及甲○○無法申請使用前開共約四十二點五二三五公頃之河川公地，經由戊○○提議由丁○○及甲○○找九個人頭申請，且每分地需給付二萬元之賄款予丙○○，換算成甲（應乘以一點零三一零二）等於四三點八四二五七八甲，一甲以十分計，則上開九筆河川公地面積約為四三八分，賄款應為八百七十六萬元。
但因約定從八百七十六萬元中扣除應給付乙○○之仲介費一百五十萬元，實際交付丙○○之賄款為七百二十六萬元，丙○○即表示會負責核准申請外，並要求丁○○及甲○○將七百二十六萬元賄款交予戊○○處理。
甲○○乃向丁○○借用支票而先簽發原判決附表編號一之支票一百二十萬元做為頭期賄款，旋經戊○○提示兌現。
丁○○嗣與甲○○覓得陳相谷、陳凱、丁麗華、許陳金絲、吳麗蓉、吳振隆、柯玉水、高石玉愛及柯玉桂等九個人頭，委由乙○○填載申請使用前開九筆河川公地之申請書後，再委由不知情之代書廖庚正向高樹鄉公所送件申請。
丙○○因恐其雖駁回柯瑞雲等六人申請使用前開河川公地之事，是否確定仍有疑義，明知不能取得柯瑞雲等人之拋棄使用前開河川公地之文件，打電話予不知情之廖庚正要其補正原租用人柯瑞雲等人之拋棄書，經廖庚正通知丁○○後，丙○○、丁○○與乙○○三人，基於共同之犯意聯絡，由乙○○利用先前代柯瑞雲等人申請承租上開河川公地時所留下之印章，予以盜用柯瑞雲、王陳變、黃登財及林緣、曹明雪、黃再福之印章，並偽簽柯瑞雲等六人姓名於河川公地拋棄使用申請書上交予廖庚正，轉送丙○○，再持交予鄉公所負責河川公地相關單位備查，足生損害於柯瑞雲等六人。
丙○○明知丁○○、甲○○及所覓得之陳相谷等九個人頭並無種植之意，申請使用前開河川公地於法不合；
且於核准申請前應會同申請人勘查申請之河川公地，仍於八十一年十二月二十三日所定現場勘查日，僅丙○○到現場，申請名義人陳相谷等九人均未到場，依規定應不得核准或應再定期勘查。
然丙○○因已取得前述頭期賄款，乃違背職務於八十一年十二月底至八十二年一月間予以核准。
甲○○再以丁○○之支票，簽發如原判決附表編號二至五之支票合計六百三十萬元交付戊○○，以其中六百零六萬元充作賄款，除其中編號三所示五十萬元之支票，由戊○○持向不知情之陳永盛調借現款，由陳永盛提示兌現外，餘均由戊○○親自提出交換兌現；
甲○○亦依約再簽發同附表編號六之一百五十萬元支票交付乙○○收受為仲介費，總計共簽發七百二十六萬元賄款支票行賄等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；
論處上訴人戊○○、乙○○與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；
論處上訴人丁○○、甲○○非依據法令從事公務之人員共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。
固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。
如其事實之記載，先後不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。
修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第九條第一項定有明文；
又共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物應合併計算，全部追繳，始為合法。
原判決理由欄記載「本來應給付洪明恭之賄款為八百七十六萬元，從中扣除應給付乙○○之仲介紹一百五十萬元（甲○○供稱：大家均同意由購買權利價款（應是八百七十六萬元）中扣除支付），則實際交付給洪明恭之賄款應為七百二十六萬元」；
「……，綜合其二人供詞，可證附表編號六之支票為支付給乙○○之仲介費（由乙○○兌領），非行賄款」；
「附表編號一之支票為賄款之前金，為甲○○於調查站訊問時所供明，與附表編號二至編號五之支票合計共七百五十萬元，與行賄之金額七百二十六萬元金額相近，發票日期亦接近核准日期，故是用以行賄之支票甚明。
此部分行賄，既由乙○○穿針引線（其得仲介費一百五十萬元），並負責作業，戊○○收受支票，則此二人與丙○○有犯意聯絡，行為分擔，至為明顯」，似認定丙○○（負責承辦河川公地使用之申請業務，係依據法令從事公務之人員）與乙○○（介紹申請使用之人頭及申請相關文書作業）、戊○○（處理賄款之流程）明知甲○○、丁○○意在採砂，無意在河川公地種植作物，利用人頭陳相谷等申請河川公地之使用權，丙○○原不得核准，程序上陳相谷等未到現場會勘，亦不得率予核准，仍因收受賄賂而違法核准；
丙○○、乙○○、戊○○三人間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，應負違背職務收受賄賂罪責，且自約定之八百七十六萬元賄款，抽出給付乙○○仲介費一百五十萬元。
卻於理由內又記載「至於乙○○所收受之一百五十萬元，並非丙○○欲收之賄款，此部分不計入賄款數額，併此敘明」，認定違法受賄罪之共犯乙○○所收受一百五十萬元非屬賄款此項論斷，不惟判決理由矛盾，且對於共同被告收受（自賄款部份中抽離）之不法款項，何以不得計入賄款併同宣告追繳，論敍欠洽，併有判決適用法則不當及理由不備之違法。
㈡有罪之判決書之事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據與認定之理由，使事實認定及理由說明兩相一致，方為合法。
而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。
此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。
原判決對於丙○○與乙○○、戊○○間就違背職務之行為，收受賄賂；
甲○○、丁○○間對於前揭違背職務之行為行賄，如何基於犯意之聯絡與行為分擔，未為詳記於事實欄，自有未洽。
㈢刑事訴訟法已於八十六年十二月十九日修正公布，其第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。
得選任辯護人。
得請求調查有利之證據。」
等事項。
原審認丁○○、甲○○所為係犯修正前貪污治罪條例第十條第二項違背職務行賄之罪，變更檢察官起訴書所引同條例第十條第一項之法條，於調查期日及審判期日均未踐行上開告知程序，於判決既難謂無何影響，亦嫌違法。
㈣卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，證物亦應提示被告，令其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條所明定，此項規定於第二審審判所準用。
原判決對於卷內河川公地拋棄使用申請書內偽造之林緣、王陳變、柯瑞雲、黃登財、黃再福、曾明雪之署押，認係丙○○與乙○○、戊○○共同偽造，未見於審判期日提示，令其辨識，逕採為判決基礎之證據資料，違背直接審理主義，所踐行之訴訟程序同有違誤。
㈤依據卷內資料，不論准許申請核發許可使用河川公地，或原申請許可使用河川公地因其他原因撤銷，均須造冊送請屏東縣政府核備，並供民眾閱覽。
丙○○於丁○○與甲○○覓得陳相谷、陳凱、丁麗華、許陳金絲、吳麗蓉、吳振隆、柯玉水、高石玉愛及柯玉桂等九個人頭，委由乙○○填載河川公地之申請書後，有無登載於職掌上之文書，併將相關文件送請該管縣政府核備，以及有無觸犯登載不實等罪責﹖均待究明，事實既欠明瞭，遽行判決，非特不足為適用法律之依據，併有審理未盡之可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
案經發回，有關原判決附表編號十一支票號碼，似欠正確，宜注意更正之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
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