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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八四五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月八日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第四六二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死（乙○○累犯）罪刑。
係綜核甲○○、乙○○及同案已確定被告洪先衛、黃政文、吳東龍之供述，告訴人蕭文勇、證人范艷琅於警訊、偵查及原審審理之證言，以及警局製作之現場圖三紙、照片二十幀，檢察官、法醫師製作之有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄，法務部法醫研究所鑑定書暨扣案之鐵管、高爾夫球桿、鋁製球棒各一支、木劍二支等證據為論據。
認定第一審共同被告吳東龍（已判決確定）與蕭文雄皆為雲林縣西螺鎮新豐里新果菜市場內之菜販。
因蕭文雄曾將自小貨車停放在吳東龍之攤位前卸貨，影響出入，引起吳東龍不快，發生磨擦。
民國八十七年七月十七日十二時許，蕭文雄將其自小貨車再度停放在吳東龍之攤位前卸貨，雙方再生嚴重口角，吳東龍揚言毆打蕭文雄；
蕭文雄為先發制人，乃與其胞弟蕭文龍、蕭文勇及不詳姓名之人四人於同日下午四、五時持鐵器在上開市場內追打吳東龍，致吳東龍受有左側上臂挫傷。
吳東龍不甘受辱，乃將被毆一事，告知其友人即上訴人甲○○，二人並謀毆打蕭文雄報復。
甲○○將吳東龍被毆一節，轉知並邀（已經判決確定）洪先衛及黃政文參加；
黃政文再邀集乙○○（原判決誤載為許世堅）參加。
吳東龍及甲○○基於毆打蕭文雄時，若有人出面阻攔將一併毆打之意思，由甲○○交代洪先衛攜帶棍棒，黃政文要求乙○○帶同棍棒一同前往。
同月十八日下午四時三十分許，乙○○駕駛車牌號碼ＰＯ－七二三六號自小客車，至洪先衛家中與黃政文及洪先衛二人會合，並攜帶乙○○所有原置放於該車內之鋁製球棒及鐵製高爾夫球桿各一支，洪先衛所有之木劍二支後，直駛西螺鎮新果菜市場與吳東龍及甲○○二人會合；
甲○○並提供其所有之鐵管一支為打架之用。
同日下午五時許，在上開果菜市場內，雖渠等五人主觀上無致人於死或重傷之犯意，然在客觀上得預見以球棒、球桿、鐵管、木劍等物毆擊人體，有致人於死之可能，仍基於普通傷害之犯意聯絡，並本於傷害蕭文雄及其他出面阻攔者一併同時同地一次實施傷害之犯意聯絡，同乘乙○○所駕之自小客車，在上開市場內找尋蕭文雄。
同日下午五時四十五分許在市場內第八十五號攤位前，吳東龍發現蕭文雄騎坐在機車上，五人乃由吳東龍帶頭下車分持上開球棒、木劍等物走到蕭文雄身後，吳東龍即持高爾夫球桿朝蕭文雄之頭部後腦部位猛力揮擊一下，蕭文雄因而半身傾斜雙手撐在機車車頭上，乙○○隨即持鋁製棒球棒毆打蕭文雄左前臂後側，甲○○持上述之木劍毆打蕭文雄之左右側肩胛及背部中間，其間吳東龍一時氣憤難消，大喊「讓他死」（台語），而後吳東龍又持高爾夫球桿毆打蕭文雄頭部後側；
蕭文雄尚未失去知覺以手來擋而擊中其右手背部，吳東龍再次以高爾夫球桿擊中蕭文雄之頭部後側一下。
而在吳東龍持高爾夫球桿毆打蕭文雄頭部第一下後，蕭文雄胞弟蕭文勇在約二公尺前方見狀，即向前在蕭文雄右側抱住蕭文雄以為維護，黃政文立即持上開鐵管毆打蕭文勇背部、頭部等處，致蕭文勇人倒地後又毆打其腿部。
洪先衛持木劍欲毆打蕭文勇時打中黃政文手部後，見蕭文雄仍坐在機車上，即持上開木劍往蕭文雄頸部後側打一下，蕭文雄不支而人車向其右側倒地，致蕭文雄之頭部左後頂骨部挫裂傷四點零公分×一點零公分、皮下腫脹六公分×七公分，右後頂骨部挫裂傷二點七公分×零點五公分，頸部斜行瘀傷七公分×六公分，後枕骨部至頸後部高度血腫變形，上開傷害伴有兩側蜘蛛膜出血、腦水腫、小腦蚓出血四公分×二公分及延髓部蜘蛛膜出血；
左肩上方擦傷二公分×一公分、下方瘀傷四公分×二公分，中央脊柱上方擦傷四×二公分，右肩上方瘀傷三公分×二公分、下方刮痕二公分×一公分；
右掌背瘀傷六公分×六公分，左前臂近肘背部瘀傷二十八公分×九公分，及右肘背部瘀傷九公分×五公分，因顱內出血、腦水腫而於當日下午約六時許之送醫途中死亡。
蕭文勇則受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷約三公分、左手肘擦傷五×二公分、胸部挫傷等傷害。
吳東龍等五人見蕭文雄兄弟被打倒在地後，隨即搭乘原來自小客車逃離現場。
兇器則由乙○○駕車分別棄置於彰化縣二林鎮○○路三六六號前產業道路草叢（鋁製棒球棍棒及鐵管）、二林鎮○○里○○路旁糖廠甘蔗園（木劍二支）及大成高幹五五Ｙ三電桿前水溝內（高爾夫球桿）。
嗣吳東龍獲知蕭文雄已死亡，即與甲○○、乙○○陸續於同月十九日自動投案，乙○○並帶同警方在上址查獲扣得上開之鋁製球棒及鐵製高爾夫球桿各一支、木劍二支、鐵管一支之事實，已詳敘其證據取捨及認定之理由。
而以甲○○於原審辯稱關於蕭文雄致命之頸部後側之傷害係伊與其餘同案被告一起離去復折返以木劍毆擊所致之自白，為替洪先衛脫罪卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳細指駁。
復說明甲○○、乙○○與其餘確定之共同被告吳東龍等分持鋁製球棒、鐵製高爾夫球桿、木劍、鐵管等物，輪番毆擊傷害被害人蕭文雄（及前來搭救之蕭文勇）之身體，可能造成被害人蕭文雄死亡之結果，在客觀上非不能預見，被害人蕭文雄之死亡係肇因於上訴人等及同案確定被告等傷害之行為，兩者間具有相當因果關係。
雖被害人之致命傷在延髓週邊（顱內出血、腦水腫等）之傷害。
然其頭部傷害既在上訴人等及同案確定被告等共同犯罪意思範圍之內，即無須就上訴人等及同案其餘被告等各別出手之方式，或被害人受傷之部位究係何人所為予以分別，均應共負傷害致人於死罪之責任。
並敘明共同被告吳東龍與被害人蕭文雄間，僅因停車之糾紛及言語衝突，導致吳東龍被毆；
吳東龍在市場有正當職業，所找尋釁之幫手除甲○○外，無人認識被害人蕭文雄，亦無人與蕭文雄有仇隙；
而甲○○等人無一是職業打手，未有暴力犯罪之紀錄，衡情尋釁之目的在普通傷害教訓而非基於殺人或重傷害意思。
又雖頭部後腦係人體之重要部位，依據鑑定書所載蕭文雄頭部受傷部分雖引起出血、水腫，但頭骨完整，致命之因素是延髓周邊之傷害，加上上訴人等及同案確定被告等所持凶器均不短，吳東龍拿該高爾夫球桿所得攻擊蕭文雄之部位本屬狹小，從而其毆打蕭文雄頭部後腦並非要致蕭文雄於死或重傷。
再，案發時洪先衛年僅二十一歲，頸部後側為人體重要之器官，擊之有致死之可能，此並非一般人所知悉，其並無打群架之經驗，推斷其應不知自己出手之輕重。
參以其揮擊之後即離開現場等情，當信洪先衛亦無致蕭文雄於死或使其受重傷之犯意；
併指明洪先衛持木劍毆打死者蕭文雄頸部，乃係接續共同被告吳東龍、及乙○○、甲○○之後毆打，非等其他共犯罷手離去後毆打，自非洪先衛另行起意之另一傷害行為，係屬上訴人等及同案確定被告等共同傷害行為內之接續行為，應為原共同傷害犯意聯絡範圍（詳如後述）內之原犯意之延續綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且敍述其論據者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原審審酌上訴人等（甲○○非事主卻邀人替共同被告吳東龍出氣，以致釀成大禍，對社會秩序危害甚鉅；
乙○○不知事情輕重即為人助拳，但所攻擊之部位非屬要害，渠等犯後與死者家屬及告訴人成立和解等一切情狀）與其餘被告下手實施傷害行為情節之輕重，經（乙○○累犯）加重後，分別量處上訴人等有期徒刑九年、八年、均在法定刑、處斷刑範圍之內，復敍明其理由，乃其審判職權之合法行使，自不得指為違法。
證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事、及證據證明力之審判職權行使，任憑己見再事爭執，或曰：被害人蕭文雄所受致命之傷害係洪先衛個人另行起意所為，非屬共同正犯合同意思範圍之內，上訴人乙○○所為與蕭文雄之死亡間無相當因果關係；
或辯：原判決未就蕭文雄最後致命一擊為調查；
或謂：原審未依刑事訴訟法第二百八十九條就事實及法律辯論等語。
然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，並未依據卷內資料具體指明原判決究竟違背如何之證據法則，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
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