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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八四九號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年
三月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，先於民國八十九年九月十日十九時三十分許，在台中縣太平市○○路十甲保齡球館前，繼於同年月十七日十六時三十分許，在台中縣大里市○○路與大明路口，於其駕駛之自小客車上，分別販賣第二級毒品安非他命各一小包予陳筱雯，價款均為新台幣（下同）一千元之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認販賣之犯行，辯稱：陳筱雯是其一位羅姓朋友於八十九年九月間在電話中所介紹，其是基於與羅姓朋友之關係，才向朋友調買給她，伊是原價轉讓給她的，毒品是向徐榮輝買的云云，如何係畏罪卸責之詞，不足採信，於理由內一一加以指駁及說明，並敍明證人羅人榕之證詞，不足以證明上訴人未有營利意圖販售安非他命。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略稱：上訴人於偵查中供稱陳筱雯有拿一千元給伊，應該是放在車上的那一千元鈔票，不是在伊口袋查扣的那一張千元鈔票，原審未查，遽以論斷，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由矛盾之違誤。
又證人徐榮輝於偵查中供稱與上訴人一起向「阿源」之朋友買安非他命，並非向「阿明」購買，是上訴人與徐榮輝合資購買安非他命，究係向「阿明」或「阿源」購買，即有疑義，且徐榮輝所供購買安非他命二十公克一萬元之根據是否屬實，原審未察，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
上訴人於警、偵、審訊中對於兩次交付安非他命予陳筱雯，每次收取一千元之事實並不否認，惟堅稱係看在前女友羅人榕面上，始以原價轉讓陳女，未從中獲利，並非販賣，原判決所憑證據與待證事實不符，顯有判決理由矛盾及不備理由之違誤。
原判決僅以陳筱雯、徐榮輝有瑕疵之供詞，遽以認定上訴人意圖營利販賣安非他命，顯有採證違法及適用法令不當之違誤云云。
惟按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院職權之行使，苟與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指為違法。
查上訴人在其駕駛之自小客車，將一包安非他命交給陳筱雯而取得代價一千元，為警當場查獲，並自其上衣口袋查獲陳筱雯交付之一千元現鈔之情，已據上訴人於警訊時供承不諱（見偵查卷第八頁反面），雖其於偵查中改口為不同之供述，然原判決依據上訴人之初供，認定其事實，難認有應於審判期日調查之證據未予調查及理由矛盾之違誤。
又上訴人與徐榮輝合資購買安非他命，究係向「阿明」或「阿源」購買，與上訴人嗣後販賣予陳筱雯之待證事實無關，縱未詳查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之可言。
至於上訴人先後兩次販賣安非他命予陳筱雯，各收取一千元之代價，有圖利之犯意，原判決理由已敍明甚詳，並無所憑證據與待證事實不符、理由矛盾、不備理由、採證違法及適用法令不當之情形，所為之論斷，亦與經驗法則及論理法則無違。
上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事適法之職權行使，及原判決明白之論斷，任意指摘違背法令，及再為事實上之爭執，難認為適法之第三審上訴理由，揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
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