最高法院刑事-TPSM,90,台上,2854,20010510

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二八五四號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
戊○○
甲○○
丁○○
右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月四日第二審判決（八十七年度上訴字第四二七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵續一字第一○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠第一審檢察官於偵查時已將卷附民國七十七年十月十九日及七十九年十月十六日之印鑑證明書暨買賣契約書、移轉契約書等文件與切結書送法務部調查局比對「周清潭」之簽名字跡，經該局以（八二）處發技二字第三二五號通知書謂送鑑切結書上「周清潭」三字字跡顫抖，有做作之虞，且可供比對之筆跡特徵過少，無法鑑定等語（見台灣桃園地方法院檢察署八十一年度偵字第五六一○號卷第二○○、二○一頁），該通知書已對切結書上「周清潭」之字跡有所懷疑，此所以第一審法院亦將上揭有關證物送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然該局函請第一審法院再行補足相關資料始行鑑定後，第一審及原審法院均未再作處理（見第一審卷第一○三、一一四頁），縱該警察局在鑑定手續上有所困難，亦非不得檢具上開相關卷證送請警政大學或憲兵學校等專業機關再行鑑定以明真相，原判決徒以肉眼觀之，認周清潭以務農為生、所受教育不多、身罹重病，因握筆不穩且筆法生疏、僵直致呈抖動狀，事所衡有，該通知書所稱「周清潭」三字字跡顫抖，有做作之虞自不足採等情，此部分有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈡原判決以被告乙○○供稱周清潭於七十七年間購買本案爭執之土地時，伊曾支付新台幣（下同）七十萬元之定金，認周清潭將該土地贈與乙○○，衡情非無可能，但斯時周滿之夫郭榮和亦有開立支票出資，則何以周滿未得周清潭之贈與﹖反而未出資之被告丙○○卻取得大筆贈與；

況周清潭於七十九年八月十九日至同年月二十八日因罹患糖尿病、陳舊性心肌梗塞、鼻咽癌及腦中風等重疾在聖保祿醫院就診，其於同年月二十九日應無法趕赴戶政機關辦理申請印鑑證明之有關手續，尤以贈與乙○○之土地於辦理登記時，所附之印鑑證明係七十七年十月十九日核發，而贈與丙○○之土地於辦理登記時，所附之印鑑證明則為七十九年七月十六日核發，但辦理土地登記事宜均在七十九年七、八月間，則該二份相隔近二年之印鑑證明顯非周清潭所交付，原判決就各該事實均恝而不論，此部分亦有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈢乙○○於偵查中先供稱「一直到戊○○通知要繳贈與稅時，才知道伊父贈與土地之事」，丙○○亦稱「代書通知我父親要繳稅金，我才知道贈與土地之事」（見偵字第五六一○號卷第八五、八六頁），之後經檢察官對乙○○訊以「丙○○與你到代書事務所有無與甲○○當面談到要備何文件﹖」，亦應以「大部分都是直接與我父親聯絡，再由我父親通知我，最後辦妥鄭代書才通知我去領」等語（台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵續字第二號卷第一○五頁），而本案贈與乙○○之土地係於七十九年八月十四日收件，同年八月二十六日登記，繳納贈與稅係在同年十一月十六日，則乙○○於受通知繳納贈與稅前，該土地業已辦妥所有權移轉登記完畢，原判決亦認定乙○○、丙○○所述與被告戊○○認識之時間與實際不符，是被告等之辯解顯非實在，乃原判決逕以「惟或因記憶模糊所致」一語帶過，此部分有判決不載理由及所載理由矛盾之違背法令。

㈣乙○○於偵查中已自承周清潭要出遠門時，會將所有權狀放在伊處，證人周添丁、周聰明、楊周足證稱周清潭在住院時曾說若醫藥費不夠，尚有土地可賣，證人蕭發於第一審亦證稱周清潭並說他有三百八十幾萬存款在乙○○保管中等語，另證人周榮福於偵查中並證稱丙○○夫婦、乙○○及其先生在七十九年十二月四日曾拿乙份所謂周清潭生前咐囑有關銀行存款如何處理之證明書要伊簽名，後因故作罷，但該份文件竟仍有周榮福之簽名等情（見偵字第五六一○號卷第一五○、一五一、二一五頁，偵續字第二號卷第一九至二二頁，第一審卷第一三一至一三二頁），足見丙○○、乙○○確有不法之事實，原判決反以「乙○○並已是出嫁之女兒，周清潭又何有將印鑑交由乙○○保管之理」，遽為有利於被告等之認定，此部分有判決所載理由矛盾之違背法令云云。

惟就被告等涉犯行使偽造私文書部分，原判決以公訴意旨略以：乙○○、丙○○與告訴人周淑、周淑霞、周秀碧、周滿、周康雄均為周清潭之子女，乙○○竟利用保管其父之所有權狀及印鑑章之機會，與丙○○及土地代書戊○○等共同基於概括犯意，連續於七十九年七月二日偽造周清潭名義之贈與切結書、同月十二日及同年八月一日之土地贈與所有權移轉契約書及土地登記申請書，嗣戊○○將上開文書交由明知文書為偽造之被告丁○○、甲○○等，亦共同基於概括犯意，由丁○○、甲○○連續於同年八月十四日持之向桃園縣蘆竹地政事務所申請登記，將周清潭所有坐落桃園縣大園鄉○○段沙崙小段第五六之四○、第五六之四六、第五七之一六地號土地贈與登記予乙○○，同年十一月三日持之向桃園縣蘆竹地政事務所申請登記，將周清潭所有坐落桃園縣大園鄉○○段沙崙小段第一二三三之一、第一三○六、第一二三三、第一一六五、第一一六五之一地號土地贈與登記予丙○○，致損害周清潭及其繼承人之權利及地政機關登記之正確性，因認被告等涉有行使偽造私文書罪嫌等語。

經訊據被告等均矢口否認有公訴人指訴上開之犯行，乙○○、丙○○均辯稱：渠等係迄代書戊○○通知繳交稅款時，始知父親周清潭將系爭土地分贈渠二人云云，乙○○另辯稱：父親購買土地時，伊也有出七十萬元，且父親大部分由伊照顧，可能因而父親才將土地贈予伊云云，戊○○、甲○○、丁○○均辯稱：系爭土地之移轉登記確係周清潭親自前來代書事務所委託辦理，並由戊○○與周清潭接洽，贈與切結書由戊○○依周清潭之意思寫好後，由周清潭親自簽名及蓋章，辦理移轉登記所需之印鑑證明、權狀等文件亦係周清潭親自攜來交付辦理，渠等並未偽造周清潭之文書云云。

第查右揭周清潭所有坐落桃園縣大園鄉○○段沙崙小段第五六之四○、第五六之四六、第五七之一六地號土地，於七十九年八月二十日，以贈與原因，移轉登記予乙○○所有，暨周清潭所有坐落桃園縣大園鄉○○段沙崙小段第一二三三之一、第一三○六、第一二三三、第一一六五、第一一六五之一地號土地，於七十九年十一月五日，以贈與原因，移轉登記予丙○○所有等情，此有各該土地登記簿謄本在卷可稽，而各該土地登記移轉手續，係委由戊○○、丁○○代為辦理，有土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、周清潭印鑑證明、戶籍謄本、丙○○、乙○○戶籍謄本等在卷可稽（見同偵字第五六一○號卷第四頁至第五○頁），而查辦理土地移轉登記予乙○○時所使用之周清潭印鑑證明為七十七年十月十九日所申請核發，另移轉登記予丙○○所使用之周清潭印鑑證明則為七十九年七月十六日所申請核發，此分別有桃園縣大園鄉戶政事務所核發之印鑑證明（見同偵字第五六一○號卷第十二頁、第四八頁）可按，至土地贈與切結書所附之周清潭印鑑證明則為七十九年八月二十九日申請核發，並有卷附印鑑證明及切結書各一紙足稽，而經第一審法院向桃園縣大園鄉戶政事務所調取該三紙印鑑證明申請書原本核閱結果，其「當事人及申請人」均為周清潭，且未附有申請委託書。

又證人即桃園縣大園鄉戶政事務所戶籍員張麗花於第一審法院調查時結證稱：（申請印鑑證明）除非生病有醫院證明，若在外國須委由外交部（出具證明），才可委由他人代辦，（否則須本人親自辦理印鑑證明），本人來須出示身分證並簽名或按指印，若由他人代辦，須交出受任人及委任人之身分證明、印章及證明文件，並須出具委託書……而且我們一定會核對過是否本人申請……（若由他人申請，是否須提出委任書及代理人身分證﹖）是，並會將委任書放在申請書之下（附卷）等語（見第一審八十六年六月三日訊問筆錄）。

查辦理土地移轉登記及簽寫切結書共使用之三紙印鑑證明申請書，其「當事人」及「申請人」既均為周清潭，且未附有委託書及本人不克親自辦理之證明文件，依其申請方式並參照證人張麗花所陳，足信該三紙印鑑證明要屬當事人即周清潭本人所親自申請辦理者無疑，此再徵諸告訴人周滿於偵查中陳稱：七十七年十月十九日之印鑑證明申請書上之「周清潭」三字都是他本人所寫，七十九年七月十六日之申請書左下角（即當事人，申請人部分）的「周清潭」三字是他所寫的（見偵字第五六一○號卷第八五頁正面）等語益顯彰明。

則周清潭之印鑑證明既係由周清潭所親自申請核發，而並查無何積極證據足資證明乙○○、丙○○有代為保管該印鑑證明，且查周清潭申領印鑑證明，自有其特定用途，此周滿於偵查時供稱七十七年十月十九日核發之印鑑證明，係伊父親周清潭為轉賣土地給第三人時而申請的，當時有申請二張云云（見偵續字第二號第四七頁正面），而依周滿供稱當時尚留有一張印鑑證明，以印鑑證明之其他用途不多，周清潭申請印鑑證明之目的，若非欲在辦理土地移轉手續，其又何須於七十九年七月十六日及同年八月二十九日又各申請一份印鑑證明，況七十九年八月十九日至同年月二十八日，周清潭因罹患糖尿病、陳舊性心肌梗塞、鼻咽癌及腦中風，在聖保祿醫院住院，有該院診斷證明書影本一紙，若非其心繫掛念土地移轉事宜未盡處理妥適，又何須於甫因重病稍癒出院之翌（二十九）日，著急趕赴戶政事務所再申請印鑑證明一份，並以之充為該土地贈與切結書之附件，用資證明，足徵戊○○等所辯辦理系爭土地移轉所需之印鑑證明等文件，係由周清潭所親自攜來交付辦理等語，尚非無據。

查一個人之印鑑章，恆屬較為重要之印章，衡情必自行妥慎保管，告訴人周康雄雖供稱周清潭之印章由乙○○保管云云，惟此為乙○○所否認，乙○○於偵查時亦僅供承周清潭若要出遠門時才將所有權狀交伊保管云云（見偵字第五六一○號卷第二一五頁背面），且周清潭子女達七人，乙○○並已是出嫁之女兒，周清潭又何有將其印鑑交由乙○○保管之理，本件尚乏積極證據足資證明乙○○有代為保管周清潭之印鑑章。

查本件以周清潭名義書立之切結書，其上所蓋用係周清潭之印鑑，並捺指印，倘若該切結書為偽造，應不可能令捺指印，且又何以附上周清潭之印鑑證明，以資證明。

又告訴人所提出周清潭於七十七年十一月二十一日買受土地不動產買賣契約書上買主欄內，周清潭之簽名及蓋章與系爭切結書上周清潭之簽名及蓋章，以肉眼觀察，大致相同，有該買賣契約書附於證物袋內可資參照，且查戊○○僅係受託代為辦理系爭土地之移轉登記手續，而甲○○、丁○○受僱於戊○○經營之代書事務所，其受戊○○之吩咐而辦理系爭土地之移轉登記手續，戊○○、甲○○、丁○○辦理系爭土地之移轉登記手續，除收取代書費用外，並查無其等有因而獲取其他利益之情事，衡情戊○○又有何必要甘冒偽造私文書之風險而偽造系爭切結書，應認系爭切結書係由周清潭親自簽名。

至檢察官於偵查中將切結書、七十七年十月十九日及七十九年七月十六日之印鑑證明申請書送請法務部調查局比對「周清潭」簽名字跡，雖該局以切結書上「周清潭」三字字跡顫抖，有做作之虞，且該簽名字跡可供比對之筆跡特徵過少，而未予比對，此有法務部調查局（八十二）處發技字第三二五號通知單存卷可參。

但查周清潭既以務農為生，平日已慣於從事揮汗荷鋤耘田、播種、插秧、除草、翻土、收割等粗重農事工作，生活中難有書寫之機會，日久不免生疏，加以其所受教育不多，且當時身上罹患多種疾病，復已達七十八歲高齡，從而提筆為文，對周清潭而言，不啻難於從事荷鋤犂田等粗重事務，是以其於執筆簽名時，因握筆不穩且筆法生疏、僵直致呈抖動狀，不違常情，即告訴人八十一年七月十八日之補充告訴理由狀中，亦指稱周清潭雙手發抖、行動遲鈍等語，另觀之周清潭親自辦理之三紙印鑑證明申請書上有關「周清潭」三字簽名亦均呈抖動狀至明，尚難據此遽論切結書之「周清潭」簽名係他人所偽作臨摹者。

法務部調查局徒執切結書上「周清潭」三字字跡顫抖，認有做作之虞，無非因不知周清潭之年事已高、身罹重病、行動遲鈍、雙手發抖等特殊情形，誤按正常人標準所為懷疑臆測之詞，自不足採。

另參酌證人即周清潭之妹婿蕭發於第一審法院調查時到庭證稱：他（指周清潭）本為佃農，後來才向他地主買下土地，之後又轉手賣掉，因有獲利，才又去買別的土地，本來之農地為周康雄及丙○○平均耕作，因周康雄認為耕作沒有前途，去南崁作生意，於是農地均由丙○○在耕作，而周清潭之生活費用均由乙○○供養，共供養八年，周清潭為謝謝乙○○，便將買的建地贈與乙○○，而農地部分便依現況贈與丙○○，其餘女兒均分黃金十兩，兒子部分現金七十多萬元，但周康雄不要收，周清潭便將錢匯入周康雄之農會戶頭，周清潭並說他有三百八十幾萬元存款在乙○○保管中，後來在長庚醫院會議室，乙○○在周氏宗親見證下將錢交周榮福……在長庚醫院時便說（贈地之事）已都處理好，在長庚醫院之前他有來我家說如何處理土地之事（即贈予乙○○及丙○○）……（周清潭太太之忌日時，周清潭）有說（土地處理之事）等語（見第一審八十七年四月十日訊問筆錄），已述明周清潭生前確有意將所購建地贈與乙○○，另農地部分則依耕作現況贈與丙○○之情。

又乙○○供稱：周清潭於七十七年十一月二十一日訂約向台灣省私立桃園仁愛之家購買系爭土地時，因缺錢支付價款，伊乃從郵局提出七十萬元以支付定金云云，並提出其自桃園郵局第0000000－0帳號郵政儲金帳戶提款明細表為證，而告訴人對此亦不否認，周清潭或因而將上揭土地贈與乙○○，衡情非無可能，至系爭土地原係由周清潭向台灣省私立桃園仁愛之家所承租，嗣周清潭於七十七年八月二十九日及十一月二十一日訂約向該仁愛之家購買系爭土地，雖於本件切結書書立時，周清潭尚未取得系爭土地之所有權，惟查周清潭既之前即已向該原所有權人仁愛之家購買系爭土地，自無礙周清潭將其業已簽約購買之系爭土地分別贈與丙○○、乙○○二人。

至周清潭固曾於六十五年七月一日欲將其中部分系爭土地讓由告訴人周康雄耕作，有鬮分合約書影本在卷可參，惟參酌該合約書僅告訴人周康雄未予蓋章同意，告訴人周康雄於原審調查時亦供稱因伊認為裡面有些問題而不同意，並於六十七年間離開到南崁工作云云（見原審八十七年十月二十三日訊問筆錄），此足證證人蕭發上揭所供本來之農地為周康雄及丙○○平均耕作，因周康雄認為耕作沒有前途，去南崁作生意，於是農地均由丙○○在耕作，……而農地部分便依現況贈與丙○○等語，實堪採信，又縱令證人周添丁（即丙○○之叔父）、楊周足（即丙○○之姑母）及周聰明（即丙○○之堂兄弟）於偵查中證稱：七十九年十月十一日有到長庚醫院去探視周清潭，周清潭說他有放錢在乙○○處，若醫藥費不夠，尚有土地可賣等語屬實（見偵字第五六一○號卷第一五○、第一五一、第一五一頁反面），第查周清潭當時仍有三百八十餘萬元存款，此除據證人蕭發於第一審法院調查時陳明，且有存單及證明書影本一紙附卷足按，以該筆存款支付醫藥費已綽綽有餘，周清潭當已深諳此情，茲其贈地之事又不欲其他子女知悉，是其於明知無須變賣土地即可支付其醫藥費之情況下，復稱若醫藥費不夠，尚有土地可賣云云，顯係基於其隱瞞贈地此事之一貫立場所佯為，堪認其意係在掩飾，並非真有意賣地，從而證人周添丁等人所述尚難據為不利於被告等之認定。

又周清潭固年邁，且體弱多病，惟周清潭既能親自前往戶政事務所申領印鑑證明，又豈無法前往戊○○之代書事務所洽商系爭土地之移轉登記手續，至丙○○、乙○○二人所述與戊○○認識之時間，縱與實際不符，惟或因記憶模糊所致，而此亦不足即認定系爭切結書係屬偽造。

綜上所述，本件系爭切結書確係由周清潭親自簽名，並蓋用周清潭之印鑑，且由周清潭親自委託戊○○辦理系爭土地分別贈與並移轉予乙○○、丙○○之手續，自難遽依告訴人之指訴即認被告等有偽造周清潭名義之切結書等犯行，此外復查無其他積極證據足證被告等有公訴人指訴之犯行，被告等所辯，應堪採信，因認第一審以不能證明被告等犯罪，而諭知被告等行使偽造私文書部分均無罪之判決，於法並無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，所為論敍，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按卷內證物是否送請鑑定，為事實審法院得本於職權裁量之事項，苟事實審法院綜合其他證據已可為事實之判斷者，自非可認係違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之規定。

關於上訴意旨㈠部分，原審雖未將相關資料送請鑑定，但原審綜合其他證據已可為事實之判斷，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，查與證據法則並無違背，為其職權裁量之事項，自不能以未送鑑定即指原判決有調查職責未盡之違法。

又證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則自不能指為違法，上訴意旨其餘部分，或於判決主旨不生影響之事項，任意指摘為違法，或原審已加審酌，並已於判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為原審職權之適法行使，均不能據為適法之第三審上訴理由。

上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

至被告等被訴涉犯刑法第二百十五條使公務員登載不實罪嫌部分，查係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分亦復提起上訴，自非法之所許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日